臺灣高等法院高雄分院民事判決
113年度勞上易字第35號上 訴 人 漢民傳統整復推拿即陳明山
住○○市○○區○○路000號（指定送達處所）被 上訴人 沈義評訴訟代理人 李俊賢律師
孫敬崴律師上列當事人間請求給付工資事件，上訴人對於中華民國113年5月31日臺灣高雄地方法院111年度勞訴字第164號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於114年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於命上訴人給付逾新臺幣912,947元，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
二、前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、其餘上訴駁回。
四、被上訴人追加之訴駁回。
五、第一、二審訴訟費用由上訴人負擔90%，餘由被上訴人負擔。追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按獨資商號並無獨立之人格，以該商號為營業，所生權利義務仍歸諸出資之個人。由私人獨資經營之商號，雖亦係以商號名義為交易，然既與非法人之團體有別，自仍應以該私人為當事人。某甲在一、二兩審既以法定代理人名義，代其自己獨資經營之某商行而為訴訟行為，與實際上自為當事人無異，祇應於當事人欄內予以改列，藉資糾正，不生當事人能力欠缺之問題，法院自得逕於當事人欄內改列其名（最高法院108年度台簡抗字第91號裁定、41年台上字第1040號、44年台上字第271號判決、97年度台抗字第667號裁定意旨參照）。本件上訴人漢民傳統整復推拿為獨資商號，負責人為乙○○，有高雄市政府經濟發展局商業登記抄本可參（見原審卷一第105頁），依前揭說明，仍應以該私人為當事人，原判決及上訴人所提書狀既已載明甲○○○○○○○○○○○為當事人，無庸另列乙○○為法定代理人，本院自得於當事人欄內予以更正，無贅列法定代理人乙○○之必要，合先敘明。
二、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。被上訴人於原審主張自民國107年11月19日起受僱於上訴人，兩造至111年6月4日止存在勞動契約，請求上訴人給付如附表一所示項目及金額，嗣於本院改為主張係自106年11月19日起受僱於上訴人，並為訴之追加，請求上訴人給付106年11月至108年1月休息日、休假日加班工資及未達基本工資差額新臺幣（下同）176,573元、特休假未休工資21,433元（見本院卷第367至368頁），聲明求為命上訴人應再給付被上訴人198,006元，及自答辯㈣狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。上訴人雖不同意上該追加，惟被上訴人所為訴之追加，與原主張請求基礎事實同一（即主張上訴人短付工資），合於前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：被上訴人自民國106年11月19日起受僱於上訴人擔任推拿師，於107年11月19日至111年6月4日期間（下稱系爭期間）約定薪資計算方式如附表A1所示。每次上班時間為平日15時至21時30分，休息時間為18時至18時30分，每工作日工作6小時，每週僅休週日。上訴人於系爭期間未給付如附表一所示項目及金額，合計1,018,662元：㈠上訴人於系爭期間之107年12月、110年6月至10月，有附表A2
所示給付工資未達基本工資之情形，漏未給付基本工資差額共77,168元（即附表一編號1至6）。又於附表A3所示時間以未關器具、春節為由，扣薪13,990元（即附表一編號7至12）。上訴人另於附表A4所示日期，因被上訴人請特休假未依法給付薪資共13,679元（即附表一編號13），依兩造勞動契約請求上訴人給付前開金額。
㈡被上訴人於系爭期間尚有26日特休假未休畢，依勞動基準法
（下稱勞基法）第38條第4項規定，請求上訴人給付特休假未休工資39,923元（即附表一編號14），並依勞基法第24條、第37條、第39條，請求上訴人給付系爭期間如原判決附件一所示之休息日延時工資467,927元、如原判決附件二所示休假日延時工資90,094元（即附表一編號15、16）。
㈢上訴人於111年6月4日無故終止兩造勞動契約，被上訴人得依
勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條、勞基法第16條規定，請求上訴人給付資遣費198,266元、30日預告工資55,329元（即附表一編號17、18）。如認上訴人未於111年6月4日終止勞動契約，被上訴人於111年7月28日向高雄市政府勞工局（下稱勞工局）申請調解並請求上訴人給付資遣費、欠付工資、加班費，應認被上訴人於111年7月28日已依勞基法第14條第1項第5款規定終止勞動契約，得請求上訴人給付上開資遣費及預告工資。
㈣上訴人於系爭期間未依法為被上訴人投保勞工保險（下稱勞
保）、全民健康保險（下稱健保），致被上訴人自行至高雄市接骨服務職業工會投保，依民法第184條第2項規定，請求上訴人賠償被上訴人支出勞保費差額45,066元、健保費差額17,220元（即附表一編號19、20）。
㈤上訴人於系爭期間未依勞工退休金（下稱勞退金）月提繳工
資分級表提繳勞退金至被上訴人之勞退金專戶，被上訴人得依勞退條例第31條第1項規定，請求上訴人補提繳141,578元。聲明：㈠上訴人應給付被上訴人1,018,662元，及自112年7月20日變更訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡上訴人應提繳141,578元至被上訴人勞退金專戶（被上訴人請求附表一編號18所示30日預告工資55,329元部分，經原審判決敗訴，未據上訴，非本院審理範圍）。
二、上訴人則以：兩造間係存在承攬關係，無勞基法之適用，被上訴人不得請求附表一所示款項。縱認兩造間為僱傭關係，惟上訴人已如數給付被上訴人107年12月、110年10月工資，上訴人自110年6月至9月因國家政策暫時停業，兩造合意停業期間不到班且不支薪，並無短付工資。被上訴人係因未關閉電源，導致紅外線燈泡、薰藥機損壞，而應各賠償500元，兩造合意以當月報酬為抵銷。上訴人係以承攬診數為報酬計算基礎，被上訴人因春節或請假未到店之診數報酬即應扣除，並無苛扣工資。又兩造合意約定之報酬內已含休息日、休假日延長工時工資，上訴人給付之薪資總額未低於最低基本工資，兩造應受拘束，被上訴人不得再向上訴人請求延時工資。被上訴人因於111年6月4日遭客人投訴，以電話向上訴人表示不願繼續工作而自行請辭，上訴人無須給付資遣費及預告工資。縱認被上訴人非自願離職終止契約，被上訴人自111年6月5日起即未出勤，計算至同年7月4日為止，已於1個月內曠工達6日，經上訴人於111年7月5日確認其無意願繼續任職，依勞基法第12條第1項第6款以電話口頭終止勞動契約，被上訴人不得請求資遣費。被上訴人因自身債務恐遭執行，主動向上訴人表示毋須為其投保勞、健保，被上訴人受領報酬已包含勞、健保費及勞退金，上訴人也非勞基法所定僱用5人以上之強制投保單位，並未違反保護他人法律，毋須補提撥勞退金。另被上訴人於本院所為訴之追加，請求權已罹於5年時效等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人應給付被上訴人963,333元（如附表一原審判准金額欄所示），及自112年7月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；上訴人應提繳141,578元至被上訴人之勞退金專戶，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服提起上訴，聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人就其敗訴部分（即請求附表一編號18所示30日預告工資55,329元）未提起上訴，非本院審理範圍，惟其於本院另為訴之追加，請求上訴人給付106年11月至108年1月休息日、休假日加班工資、未達基本工資差額、特休假未休工資共198,006元（見本院卷第367至368頁），聲明：㈠上訴駁回；㈡上訴人應再給付被上訴人198,006元，及自答辯㈣狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。上訴人答辯聲明：追加之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造合作關係自106年11月19日起至111年6月4日為止（兩造
就契約定性尚有爭議），被上訴人於系爭期間以推拿師身分提供勞務，約定勞務對價或報酬之計算方式如附表A1所示。
㈡兩造約定被上訴人應提供勞務之時間如下：平日15時至21時3
0分，休息時間為18時至18時30分，應提供勞務之日各日被上訴人應出勤6小時，每週被上訴人僅休週日，其餘週六、非週日之國定假日均需出勤（兩造就契約定性尚有爭議）。㈢被上訴人與上訴人系爭期間之勞務對價或報酬數額，如原審
卷一第335頁至第337頁之日薪、時薪欄所示（原審卷一第355頁至第356頁）。
㈣被上訴人與上訴人系爭期間之勞務對價或報酬數額，如原審
卷一第339頁至第341頁之月薪欄所示（原審卷一第339頁至第341頁）。
㈤被上訴人於111年6月5日起即未再出勤。
㈥如認兩造間合作關係屬勞動契約，且被上訴人得請求上訴人
給付資遣費，則被上訴人可請求之資遣費數額為198,266元。
㈦如認兩造間合作關係屬勞動契約，且被上訴人得就系爭期間
請求上訴人給付休息日、休假日延長工時工資，則被上訴人可請求之休息日延長工時工資數額為467,927元、休假日延長工時工資數額為90,094元。
㈧上訴人於110年6月至9月因國家政策暫時停業。
㈨被上訴人於110年6月、7月、9月，因疫情故未提供勞務。被上訴人於110年8月曾出勤6日、110年10月曾出勤6日。
㈩上訴人於107年12月、110年6月至10月已給付被上訴人之金額
如附表A2「上訴人已給付金額」欄所示（惟前開給付之定性依雙方合作關係之定性而定）。
被上訴人曾於108年2月未關電燈，上訴人於108年2月曾以被
上訴人「電燈未關」為由，扣除勞務對價或報酬500元未給付予被上訴人（至雙方是否曾有合意賠償金額由該月報酬抵銷，尚有爭執）。（原審卷一第357頁）被上訴人曾於108年9月未關薰藥機，上訴人於108年9月曾以
被上訴人「薰藥機未關」為由，扣除勞務對價或報酬500元未給付予被上訴人（至雙方是否曾有合意賠償金額由該月報酬抵銷，尚有爭執）。（原審卷一第357頁）上訴人就其製作予被上訴人之薪資表曾於附表A3編號3至6之
時間，於應扣金額欄以「春假」為由記載附表A3扣薪數額欄所示之金額，上訴人於該月份未給付附表A3扣薪數額欄之勞務對價或報酬予被上訴人（原審卷一第61頁、第151頁、第159頁、第167頁）。
被上訴人曾於附表A4編號1至7日期請假（編號8所示111年1月
1日未請假，本院卷第175、211頁），該日之勞務對價或報酬如附表A4請求工資欄所示，上訴人並未給付附表A4編號1至7請求工資欄所示之勞務對價或報酬予被上訴人。
上訴人於系爭期間並未替被上訴人投保勞健保，被上訴人於
系爭期間均自行在高雄市接骨服務職業工會投保，如上訴人於系爭期間為被上訴人勞保、健保之投保單位，則被上訴人可減少支出之勞保費差額45,066元、健保費差額17,220元。
如認定兩造間合作關係屬勞動契約，上訴人為被上訴人於系爭期間法定之健保投保單位。
上訴人於系爭期間並未依勞退金月提繳工資分級表提繳勞退
金至勞退金專戶，如認上訴人就被上訴人系爭期間負勞退金之提撥義務，則應提撥之金額為141,578元。
如認兩造間屬勞動關係，被上訴人於系爭期間尚有之特休未
休日數為26日（上訴人辯稱：因雙方合作關係屬承攬，因此不會有特休假），上訴人尚應給付之特休未休工資數額為39,923元。
上訴人係於112年7月20日收受112年7月20日民事變更訴之聲明狀繕本（原審卷一第315頁）。
原證1至6及原判決附件ㄧ具形式真正性（原審卷一第433頁）。
被證1至被證6及被證8具形式真正性（原審卷一第441頁）。
被上訴人於107年12月已領報酬46,615元（本院卷第129、174頁）。
如認兩造間屬勞動關係，上訴人於110年10日短付工資9,724元（本院卷第129頁）。
如認兩造間屬勞動關係，上訴人願給付附表一編號6、7、8、
9、10、11、12所示金額（本院卷第129至130頁）。被上訴人於原判決附件一、附件二所載休息日、休假日有上班（本院卷第130頁）。
上訴人處另有推拿師丁○○、林雋壹、陳啟宏、丙○○及朱家齊
，從事推拿期間如下：（本院卷第143、362頁）⒈丁○○：107年6月至108年1月。
⒉丙○○：108年3月至111年5月。
⒊陳啟宏：107年3月至109年4月。
⒋林雋壹：107年2月至107年10月。
⒌朱家齊：107年10月至108年3月如認兩造間屬勞動關係，被上訴人自106年11月19日至111年6
月4日止，應有特休假48日，尚有特休假41日未休（本院卷第306至361頁）。
被上訴人追加請求休息日延時工資、休假日（國定假日）延時工資所示日期，被上訴人有出勤（見本院卷第211頁）。
五、本件爭點：㈠兩造於106年11月19日至111年6月4日期間是否存在勞動契約
？㈡被上訴人得否請求上訴人給付如附表一編號1至6（附表A2）
所示未達本工資差額、附表一編號7至12（附表A3）扣薪、附表一編號13（附表A4）所示特休假未付工資？㈢被上訴人得否請求附表一編號14所示系爭期間特休假未休工
資？㈣被上訴人得否請求附表一編號15、16所示系爭期間之休息日
延時工資、休假日延時工資？㈤兩造間之勞動契約是否經上訴人或被上訴人合法終止？被上
訴人得否請求附表一編號17所示資遣費？㈥被上訴人得否請求附表一編號19所示勞保費差額？㈦被上訴人得否請求附表一編號20所示健保費差額？㈧被上訴人得否請求上訴人補提繳勞退金141,578元至其勞退金
專戶？㈨被上訴人追加請求上訴人給付106年11月至108年1月未達基本
工資差額、休息日及休假日延時工資、特休假未休工資共198,006元，有無理由？
六、本院判斷：㈠兩造於106年11月19日至111年6月4日期間是否存在勞動契約
？⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為
他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條、第490條第1項分別定有明文。僱傭與承攬固同屬供給勞務之契約，惟前者以供給勞務本身為目的，除供給勞務外，別無其他目的，提供勞務者受雇主之指揮監督，具有從屬性，亦即受僱人對雇主通常具有人格上從屬性（即接受雇主之人事監督、管理、懲戒，並親自提供勞務）、經濟上從屬性（即為雇主而非為自己之營業目的而提供勞務）、組織上從屬性（即納入雇方生產組織體系之一環而非獨立作業）之特徵。後者則以一定工作之完成為目的，供給勞務僅為手段，定作人對於承攬人所提供之勞務並無指揮監督之權，自無從屬性。契約類型是否為勞基法第2條第6款所稱勞動契約，應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視勞務債務人得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險以為斷。⒉兩造對於被上訴人自106年11月19日起至111年6月4日止在上
訴人處擔任推拿師，被上訴人薪資計算方式係以底薪加計其他報酬（病患推拿費之60%），其於系爭期間提供勞務時間為平日15時至21時30分，休息時間為18時至18時30分，每工作日工作6小時，每週僅休週日等情，為兩造所不爭執，106年間初到職時兩造雖有工作3小時或6小時之爭議，惟可知被上訴人係有固定工作時間，且到班須打卡，並有請假扣款、遲到扣款、未關器具之處罰規定，有被上訴人之打卡單、薪資表可參（見原審卷一第61至63、147至235頁、本院卷第293至326頁），及證人即上訴人推拿師丁○○證稱：我自107年6月至108年1月曾至上訴人處擔任推拿師。被上訴人固定做午診、晚診。我任職時會用到薰藥機、熱療的機器，如果沒有關機器，會扣薪500元，這個沒有特別約定，是因為被上訴人有被扣薪過，所以才知道，只要機器沒有關就會被扣500元，外面地墊沒有拿進來也會被扣500元。離開前推拿師需從事掃廁所、批藥、剪貼布、倒垃圾等工作，都是以協調方式輪流做，沒有硬性規定要哪個人做，就有人做就好等語（見原審卷二第12至17頁），足見上訴人對被上訴人有行管理、監督、懲戒之事，且被上訴人提供勞務之工作時間固定，並無自由決定權限，對上訴人有人格上從屬性，且被上訴人係與其他推拿師共同為上訴人提供勞務，並協調辦理工作地點之相關庶務，上訴人亦稱未到診應請假（見原審卷一第241頁），亦應認有組織上之從屬性。又上訴人雖辯稱兩造為承攬關係，報酬係以承攬診數為基礎等語。然上訴人除給與被上訴人保障底薪外，尚以自費推拿來客人次計算報酬之方式（被上訴人60%、上訴人40%），此亦該當勞基法所定按件計酬形式，不能逕認兩造間有分成即為承攬，上訴人並陳稱自被上訴人自行招攬之客戶收取40%費用，依上訴人提出之付款簽收簿記載（見本院卷第281至289頁），被上訴人領取上訴人所稱之底薪及其他報酬，係由上訴人核算後發給該月報酬，可知被上訴人自行招攬客戶之推拿費用係由上訴人收取後，再拆分60%予被上訴人，並非由被上訴人逕自收取後，另行計算交付上訴人，自費推拿係按每一來客計算，且上訴人抽取成數達40%，衡情殊難認此部分報酬為上訴人所稱之器械、場地服務費或租金，被上訴人縱自行招攬自費推拿客戶，仍係為上訴人營業目的而提供勞務，具有經濟上從屬性。依前開說明，應認兩造係存在僱傭關係，而非上訴人所辯之承攬關係。
㈡被上訴人得否請求上訴人給付如附表一編號1至6（附表A2）
所示系爭期間未達基本工資差額、附表一編號7至12（附表A3）扣薪、附表一編號13（附表A4）所示特休假未付工資？⒈按工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。工資應全
額直接給付勞工，勞基法第21條第1項、第22條第2項前段分別定有明文。又勞工工作時間每日少於8小時者，除工作規則、勞動契約另有約定或另有法令規定者外，其基本工資得按工作時間比例計算之，亦為勞基法施行細則第13條明定。
⒉附表一編號1至6（附表A2）未達基本工資差額部分：
依附表A1記載，被上訴人於107年11月起每月底薪18,000元，108年3月起每月底薪16,000元，為兩造所不爭執，而被上訴人於系爭期間每日工時6小時，依勞動部公告107年、110年每月基本工資分別為22,000元、24,000元，則按工作6小時比例計算，被上訴人於107年、110年之每月基本工資應為16,500元、18,000元。被上訴人以此計算並主張：上訴人僅給付107年12月工資12,800元，與基本工資16,500元相較短少3,700元；110年6、7月、9月未給付工資，應按月給付18,000元，110年8月、10月，上訴人僅各給付8,256元、8,276元，應分別給付9,744元、9,724元等語。上訴人則抗辯：107年12月已付報酬46,615元，110年6月至9月因疫情停業，兩造合意不上班不支薪，110年10月已給付薪資等語，並提出107年112月付款簽收簿為證。依上該付款簽收簿記載，被上訴人於107年12月已領取報酬46,615元（見本院卷第283頁），被上訴人對此並無爭執，並陳明該月份並無未達基本工資差額之情形（見本院卷339頁），自無被上訴人所稱該月份未達基本工資數額之情形，其請求附表一編號1所示107年12月未達基本工資差額3,700元，不應准許。另就上訴人抗辯110年6月至9月經兩造合意不上班不支薪一節，並未舉證以實其說，其所為抗辯即不可採，兩造既無此協議，上訴人所為薪資給付仍應符合基本工資18,000元之限制，其於110年6、7月、9月未給付工資，應按月給付被上訴人18,000元，110年8月、10月，上訴人僅各給付8,256元、8,276元，應分別給付9,744元、9,724元，被上訴人就附表一編號2至6所為請求共73,468元，應予准許。
⒊附表一編號7至12（附表A3）扣薪部分：
依勞基法第22條第2項規定，除法令另有規定或勞雇雙方另有約定者外，工資應全額直接給付勞工。被上訴人主張於108年2月、9月、因未關電燈、薰藥機，遭上訴人各扣工資500元，108年2月、109年1月、110日年2月、111年2月則遭上訴人以春節未出勤扣薪（如附表A3所示），上訴人對其扣除附表A3所示薪資數額，並無爭執，辯稱係因被上訴人未關電燈、薰藥機，造成前開器械損壞，雙方合意以當月報酬為抵銷云云，惟其就被上訴人損壞機器並同意自當月報酬扣除費用賠償等節，並未提出任何證明，自不得逕自被上訴人108年2月、9月薪資各扣500元。又被上訴人係領取月薪，兩造並有保障底薪之約定，此觀被上訴人薪資表所載即明，而春節為國定假日，除另有約定加班，勞工本無須出勤，上訴人仍應給付平日工資，上訴人抗辯兩造係以承攬診數為報酬計算基礎，被上訴人因春節未到店即應扣除云云，與法未合，且無事證可認兩造約定應將春節期間薪資扣除，此部分所辯自非可取。從而，被上訴人請求上訴人給付如附表一編號7至12（附表A3）所示遭扣薪費用共13,990元，應屬可採。
⒋附表一編號13（附表A4）特休假未付工資部分：
被上訴人於原審主張附表A4所示日期請特休假，上訴人未依法給付工資，惟其於本院陳明附表A4編號8所載111年1月1日並請休假，不再請求該筆特休未付工資（見本院卷第211頁），故本件僅須審酌上訴人是否應給付附表A4編號1至7所示因請假未付之工資。上訴人雖辯稱兩造係以承攬診數為報酬計算基礎，被上訴人請假未到店即應扣除云云，惟依勞基法第38條第2項規定，特別休假期日由勞工排定之，但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整；另依勞基法第39條規定，第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。兩造於附表A4編號1至7所示日期存在僱傭關係，被上訴人本得自行排定特休假期日，復無證據可認被上訴人係請事假或普通傷病假，致上訴人得不發給或折半發給薪資，或經兩造協議該日不得休假，依勞基法第39條規定仍應照給該特休假期日工資，不得任意扣減，被上訴人請求上訴人給付附表A4編號1至7所示特休假未付工資12,059元（13,679－1,620），應予准許。至上訴人雖辯稱附表A4編號1至7僅因請假扣薪合計4,329元，並以各該月份薪資單為據，然特休假期日應照常給付薪資，上訴人於原審對於該等期日應給付之勞務對話或報酬如附表A4請求工資欄所示，且未給付附表A4請求工資欄所示勞務對價或報酬予被上訴人一節，並無爭執（見原審卷一第461至462頁），於本院提示原審前開筆錄，亦表明對原審所列該事項無爭執（見本院卷第362頁），自不因扣減金額較少免除其給付被上訴人特休假全日薪資之義務，其此部分抗辯亦無可取。
㈢被上訴人得否請求附表一編號14所示系爭期間特休假未休工
資？⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應
依下列規定給予特別休假：一、6個月以上1年未滿者，3日。二、1年以上2年未滿者，7日。三、2年以上3年未滿者，10日。四、3年以上5年未滿者，每年14日。五、5年以上10年未滿者，每年15日。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資，勞基法第38條第1項第1至5款、第4項定有明文。勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任，亦為同條第6項明定。
⒉被上訴人自106年11月19日至111年6月4日受僱於上訴人，兩
造存在僱傭關係，經認定如前，上訴人即應依前揭規定給予特休假，其對於僱用被上訴人期間應給予特休假48日，尚有41日未休畢，及被上訴人請求系爭期間之特休假26日未休工資，金額總計39,923元等節，並無爭執（見本院卷第360至361頁），上訴人既未證明被上訴人此部分請求權利不存在，被上訴人請求其給付系爭期間26日特休假未休工資39,923元，應予准許（被上訴人追加請求其餘特休假未休日數之工資，請求權罹於時效，詳後述）。㈣被上訴人得否請求附表一編號15、16所示系爭期間之休息日
延時工資、休假日延時工資？⒈按雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在2小時以
內者，其工資按平日每小時工資額另再加給一又三分之一以上；工作2小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給一又三分之二以上，勞基法第24條第2項定有明文。又按內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中央主管機關指定應放假日，均應休假。第36條所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，亦為勞基法第37條、第39條前段、中段所明定。
⒉被上訴人主張於原判決附件一休息日、附件二休假日加班，
請求上訴人給付休息日延時工資467,927元、休假日延時工資90,094元。上訴人對於被上訴人於各該日期有出勤，並無爭執，惟辯稱：被上訴人領取金額之結構為底薪加計其他報酬，其他報酬係以被上訴人服務推拿個案收費計算，屬工資外之案件抽成費用，被上訴人請求休息日、休假日之加班工資，應以底薪金額計算其時薪云云。按勞工與雇主間關於工資之爭執，經證明勞工本於勞動關係自雇主所受領之給付，推定為勞工因工作而獲得之報酬，勞動事件法第37條定有明文。被上訴人領取上訴人所稱之底薪及其他報酬，均係由上訴人核算後發給被上訴人，並備簽收簿令其簽收，此觀之付款簽收簿即明（見本院卷第281至289頁），依前開規定，即應推定被上訴人每月所得均為因工作所獲報酬。上訴人抗辯被上訴人就自費推拿收取報酬，不得計入被上訴人薪資，已屬無據。又被上訴人收取之其他報酬，係視其自費推拿來客數決定，並與上訴人拆分費用（被上訴人60%、上訴人40%），此如同勞基法第2條第3款之「按件計酬」之工作，且依前述上訴人發放報酬方式，可知自費推拿費用係由上訴人收取後，再拆分60%予被上訴人，並非由被上訴人逕自收取後，另行計算交付上訴人，且係按每一來客計算，上訴人拆分所得高達40%，衡情難認此部分報酬為上訴人所稱之器械、場地服務費。上訴人前揭抗辯應將其他報酬扣除，以底薪計算加班費時薪云云，並非可取，應認被上訴人每月所得報酬總和均為其薪資。至上訴人另辯稱：兩造合意約定之報酬內已含休息日、休假日延時工資，被上訴人不得再請求延時工資云云。然此並未就此利己事實提出任何證明，亦無可採。
⒊依上開說明，被上訴人每月報酬總和即為其平日薪資，並未
包含延時工資，上訴人既未舉證其已就原判決附件一、附件二所示休息日及休假日另給付加班工資，被上訴人自得請求此部分加班工資。又被上訴人以每月所得報酬計算休息日及休假日加班之時薪、加班費，係屬有據，非如上訴人所稱應以底薪計算時薪，如前所述，上訴人對於被上訴人如可請求系爭期間之休息日、休假日延時工資，其可請求休息日延時工資數額為467,927元、休假日延時工資數額為90,094元一節，業經上訴人於原審核算被上訴人以當月實領報酬計算之每日數額後，陳明無爭執（見原審卷一第417至421、461頁），於本院亦表明對原審所列如不爭執事項㈦之事實無爭執（見原審卷一第461頁、本院卷第362頁），是被上訴人依勞基法第24條、第39條請求上訴人給付系爭期間之休息日延時工資467,927元、休假日延時工資90,094元，為有理由。
㈤兩造間之勞動契約是否經上訴人或被上訴人合法終止？被上
訴人得否請求附表一編號17所示資遣費？⒈按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工
不供給充分之工作者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第5款定有明文。勞工無正當理由繼續曠工3日，或一個月內曠工達6日者。雇主得不經預告終止契約，亦為勞基法第12條第1項第6款所明定。又勞動契約合法終止之情形，可分為：⑴單方片面終止：即勞基法第11條至第15條所定分別由雇主或勞工一方終止勞動契約之情形；⑵雙方合意終止：即勞工自請辭職經雇主同意，或勞工同意雇主所提出終止勞動契約之要求。而在合意終止之情形，除雙方協議給付資遣費，否則勞工並無資遣費之請求權。
⒉被上訴人主張：上訴人於111年6月4日無故終止兩造勞動契約
，如認上訴人未於111年6月4日終止勞動契約，被上訴人於111年7月28日向勞工局申請調解，請求上訴人給付資遣費、欠付工資、加班費，應認被上訴人於111年7月28日已依勞基法第14條第1項第5款規定終止勞動契約等語。上訴人則抗辯被上訴人係自請離職，且其已於111年7月5日依勞基法第12條第1項第6款以電話口頭終止勞動契約等語。經查，被上訴人主張上訴人通知其無故終止兩造勞動契約，及上訴人抗辯被上訴人自請離職，未據兩造各就有利於己之事實舉證以實其說，難認兩造勞動契約係因此該原因而終止。另上訴人抗辯：因被上訴人一個月內曠職達6日，故其於111年7月5日依勞基法第12條第1項第6款以電話口頭終止勞動契約等語。然上訴人並未就其以該終止事由，對被上訴人為終止勞動契約之意思表示，提出任何事證以為證明，無從認定上訴人已以勞基法第12條第1項第6款合法終止勞動契約。又上訴人於系爭期間有前述短付工資、扣薪，未依法給付特休假未休工資、加班費等情形，違反勞基法相關規定，被上訴人主張其得依勞基法第14條第1項第5款規定終止勞動契約，即屬有據。
又被上訴人於111年7月28日向勞工局申請勞資爭議調解，111年8月8日進行調解，被上訴人即請求上訴人應給付資遣費，加班費、短付工資、不當扣款等費用，有勞工局勞資爭議調解紀錄可稽（見原審卷一第77至79頁），而資遣費之給付，係以兩造間僱傭契約關係終止為前提，被上訴人申請勞資爭議調解亦未提及回復原職、繼續工作等內容，並指摘上訴人未依勞動契約給付工資，應認其已無與上訴人繼續僱傭關係之意思，其真意應係依勞基法第14條第1 項第5款規定終止兩造勞動契約，該終止之意思表示，並已為上訴人所知悉，應認兩造勞動契約已由被上訴人合法終止。
⒊又按勞基法第17條規定於本條終止契約準用之，勞基法第14
條第4項定有明文。雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月者以1個月計，為勞基法第17條第1項明定。惟依勞退條例第12條第1項規定，勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給二分之一個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定。被上訴人於94年7月1日勞退條例施行後受僱於上訴人，其依勞基法第14條第1項第5款規定終止勞動契約，自得依勞退條例第12條規定請求資遣費。又被上訴人每月薪資應包含底薪及自費推拿報酬，如前所述，上訴人抗辯應以底薪計算平均工資，並無可採。被上訴人以離職前6個月實領報酬計算系爭期間資遣費，上訴人對於被上訴人以此計算資遣費數額為198,266元，經其陳明無爭執（見原審卷一第351頁、卷二第56頁），於本院亦表明對原審所列如不爭執事項㈥之事實無爭執（見原審卷一第460頁、本院卷第362頁），被上訴人此部分請求應予准許。
㈥被上訴人得否請求附表一編號19所示勞保費差額？⒈按年滿15歲以上，65歲以下受僱於僱用5人以上公司、行號之
員工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人；第6條第1項第1款至第6款之被保險人，其普通事故保險費由被保險人負擔百分之20，投保單位負擔百分之70，其餘百分之10，由中央政府補助；職業災害保險費全部由投保單位負擔，勞工保險條例第6條第1項第2款、第15條第1款分別定有明文。
⒉上訴人於系爭期間為被上訴人之雇主，若其員工達5人以上，
即應依前揭規定為員工投保勞保，惟被上訴人在職期間，雖曾有丁○○、林雋壹、陳啟宏、丙○○及朱家齊在上訴人處擔任推拿師，然該5人從事推拿期間各有不同（該5人從事推拿時間如不爭執事項所示，見本院卷第143、362頁），以該5人推拿期間比對被上訴人在職之系爭期間，上訴人未有同時僱用員工達5人以上之情（林雋壹工作終期為107年10月，朱家齊工作始期為107年10月，然無證據可認其二人工作期間係屬重疊），難認上訴人於系爭期間為僱用員工5人以上而應為員工強制投保勞保之行號，被上訴人主張上訴人未依法為其投保勞保，應給付其自行投保工會繳納之勞保費差額云云，自屬無據，不應准許。
㈦被上訴人得否請求附表一編號20所示健保費差額？⒈按具有中華民國國籍，參加本保險時已在臺灣地區設有戶籍
之下列人員，應參加本保險為保險對象（一）政府機關、公私立學校專任有給人員或公職人員。（二）公民營事業、機構之受僱者。（三）前二目被保險人以外有一定雇主之受僱者。前開各款為第一類被保險人。第一類被保險人，以其服務機關、學校、事業、機構、雇主或所屬團體為投保單位。第10條第1項第1款第2目及第3目被保險人及其眷屬自付百分之30，投保單位負擔百分之60，其餘百分之10，由中央政府補助。投保單位未依規定負擔所屬被保險人及其眷屬之保險費，而由被保險人自行負擔者，投保單位除應退還該保險費予被保險人外，並按應負擔之保險費，處以2倍至4倍之罰鍰，為全民健康保險法第8條第1項第2款第1目至第3目、第10條第1款第1款第1目至第3目、第15條第1項第1款本文、第27條第1款第2目、第84條第3項所明定。是雇主其若未依前開強制規定為受僱勞工投保健保，即屬違反保護他人之法律，應依民法第184條第2項規定，對其受僱勞工因參加職業工會為會員投保並繳納保險費，因此所受支出健保費差額之損失，負賠償之責。
⒉上訴人於系爭期間為被上訴人之雇主，依法應為被上訴人投
保健保，其未為被上訴人投保健保，被上訴人自行投保高雄市接骨服務職業工會繳納健保費，因而額外支出17,220元，上訴人對此金額亦無爭執（見本院卷第131頁），被上訴人自得依民法第184條第2項規定，請求上訴人賠償健保費差額17,220元。
㈧被上訴人得否請求上訴人補提繳勞退金141,578元至其勞退金
專戶？⒈按勞工退休金條例之適用對象為適用勞動基準法之本國籍工
。雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之六，勞退條例第6條第1項、第7條第1項第1款、第14條第1項分別定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞退金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞退金者，將減損勞退金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀，最高法院101年度台上字第1602號判決要旨參照。
⒉兩造間係存在僱傭關係，經認定如前，上訴人未曾為被上訴
人提繳勞退金，而被上訴人每月收入結構為底薪及推拿費6成，均無爭執（見本院卷第128頁），並無上訴人辯稱所付報酬已包含勞退金之情，其未就此舉證以實其說，所辯自無取，依前揭說明，被上訴人自得請求上訴人補提繳勞退金，又上訴人對於補提繳金額為141,578元並無爭執（見本院卷第131頁），是被上訴人請求上訴人提繳141,578元至其勞退金專戶，應予准許。㈨被上訴人追加請求上訴人給付106年11月至108年1月短付工資
、休息日及休假日延時工資、特休假未休工資共198,006元，有無理由？⒈按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年
之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅。消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。
三、起訴。左列事項，與起訴有同一效力：一、依督促程序，聲請發支付命令。二、聲請調解或提付仲裁。三、申報和解債權或破產債權。四、告知訴訟。五、開始執行行為或聲請強制執行。時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷。時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第126條、第129條、第130條、第144條第1項分別定有明文。
⒉被上訴人起訴僅請求系爭期間（107年11月19日至111年6月4
日）之未達基本工資差額、休息日及休假日延時工資、特休假未休工資，迄113年10月22日始又追加請求106年11月至108年1月之未達基本工資差額、休息日及休假日延時工資、特休假未休工資，合計請求198,006元（見本院卷第169至175、367至368頁），惟上該工資項目應為按月或於年度終結時給付之定期給付之債權，應適用5年請求權時效，縱自被上訴人請求終期之108年1月起算，於113年2月即已罹於5年時效，且被上訴人於111年7月28日申請勞資調解，未於6個月內起訴請求此部分工資，時效亦不中斷，上訴人自得拒絕給付。是而，被上訴人追加請求此部分工資，不應准許。至被上訴人辯稱不知悉106年11月19日到職，係113年7月8日收受上訴人書狀檢附之付款簽收簿影本，始知悉開始任職期間等語。然僱用時間為勞工親身經歷而得明知之事項，其抗辯無任職資料無從得知任職年份云云，要無可採。
㈩依上開說明，被上訴人得請求上訴人給付110年6月至10月未
達本工資差額73,468元、扣薪工資13,990元、特休假未付工資12,059元、特休假未休工資39,923元、休息日、休假日延時工資各467,927元、90,094元、資遣費198,266元、健保費17,220元，合計912,947元，上訴人並應提繳勞退金141,578元至被上訴人勞退金專戶。上訴人雖抗辯被上訴人謊稱兩造為勞僱關係，提起本件訴訟為權利濫用云云。然兩造間存在僱傭關係，業如前述，自難認被上訴人有權利濫用之情。又上訴人另聲請訊問證人即推拿師陳啟宏，林雋壹、朱家齊欲證明兩造非僱傭關係、上訴人非僱用5人已上之強制投保單位（見本院卷第27頁），惟本件已有證人丁○○所為證言，且兩造間存在之法律關係性質、是否為強制投保單位，經本院審酌被上訴人工作情狀，認定如前，自無贅為調查必要。
七、綜上所述，被上訴人依兩造間勞動契約及前揭勞基法、勞退條例、民法第184條2項等規定，請求上訴人應給付912,947元，及自變更訴之聲明狀繕本送達翌日即112年7月21日起（見原審卷一第315頁）至清償日止，按年息5%計算之利息，應予准許，逾此範圍之請求，不應准許。原審判命上訴人給付逾上開應准許金額部分，尚有未合，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如
主文第2項所示。至原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分上訴。另被上訴人所為訴之追加，亦無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及舉證，經審酌後認不影響判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人追加之訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 5 月 20 日
勞動法庭
審判長法 官 許明進
法 官 蔣志宗法 官 周佳佩以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 114 年 5 月 20 日
書記官 蔡佳君附表一：
編號 被上訴人原審請求項目 原審請求金額（新臺幣/元） 原審判准金額 （新臺幣/元） 本院判准金額 （新臺幣/元） 1 107年12月短付工資 3,700 3,700 0 2 110年6月短付工資 18,000 18,000 18,000 3 110年7月短付工資 18,000 18,000 18,000 4 110年8月短付工資 9,744 9,744 9,744 5 110年9月短付工資 18,000 18,000 18,000 6 110年10月短付工資 9,724 9,724 9,724 7 108年2月扣薪(電燈未關) 500 500 500 8 108年9月扣薪(薰藥機未關) 500 500 500 9 108年2月扣薪(春節扣薪) 3,000 3,000 3,000 10 109年1月扣薪(春節扣薪) 2,331 2,331 2,331 11 110年2月扣薪(春節扣薪) 3,996 3,996 3,996 12 111年2月扣薪(春節扣薪) 3,663 3,663 3,663 13 特休扣薪工資 13,679 13,679 12,059 14 特休未付工資 39,923 39,923 39,923 15 休息日延長工時工資 467,927 467,927 467,927 16 休假日延長工時工資 90,094 90,094 90,094 17 資遣費 198,266 198,266 198,266 18 30日預告工資 55,329 0 非審理範圍 19 勞保費差額 45,066 45,066 0 20 健保費差額 17,220 17,220 17,220 合計 1,018,662 963,333 912,947附表A1（即原判決附表二）：
編號 開始時間 結束時間 底薪(新臺幣/元) 其他報酬 1 107年11月19日 108年2月28日 18,000 病患推拿費之6成 2 108年3月1日 111年6月4日 16,000 病患推拿費之6成附表A2：
編號 請求時間 工作6小時 基本工資 （新臺幣/元） 上訴人已付金額 （新臺幣/元） 被上訴人請求補足金額 （新臺幣/元） 1 107年12月 16,500 12,800 3,700 2 110年6月 18,000 0 18,000 3 110年7月 18,000 0 18,000 4 110年8月 18,000 8,256 9,744 5 110年9月 18,000 0 18,000 6 110年10月 18,000 8,276 9,724 合計 77,168附表A3：
編號 請求時間 扣薪類別 扣薪原因 扣薪數額 （新臺幣/元） 1 108年2月 未關器具 未關電燈 500 2 108年9月 未關器具 未關薰藥機 500 3 108年2月 春節扣薪 3,000 4 109年1月 春節扣薪 2,331 5 110年2月 春節扣薪 3,996 6 111年2月 春節扣薪 3,663 合計 13,990附表A4：
編號 請假日 請求工資（新臺幣/元） 1 108年8月24日 2,559 2 109年5月18日 2,883 3 109年8月3日 1,347 4 109年9月5日 1,264 5 109年10月3日 1,577 6 110年1月20日 1,466 7 110年2月22日 965 8 111年1月1日 1,620 合計 13,681（被上訴人請求13679元。見原審卷一第323、459頁） 備註：被上訴人主張並未於編號8所示111年1月1日請假，亦 無扣薪，改為請求編號1至7合計12,059元（見本院卷第175、211頁）