臺灣高等法院高雄分院民事判決113年度勞上字第36號上訴人即附帶被上訴人 永益通運有限公司法定代理人 盧廷景訴訟代理人 吳永茂律師
羅玲郁律師侯昱安律師被上訴人即附帶上訴人 謝兆軒訴訟代理人 蔡尚宏律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國113年7月29日臺灣橋頭地方法院111年度勞訴字第231號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，並為訴之追加，本院於114年7月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、永益通運有限公司應再給付甲○○新臺幣5,620元，及自民國111年11月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、永益通運有限公司之上訴駁回。
三、甲○○之附帶上訴駁回。
四、第二審訴訟費用關於上訴及追加之訴部分，由永益通運有限公司負擔；附帶上訴部分，由甲○○負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。被上訴人即附帶上訴人甲○○（下稱甲○○）原請求資遣費新臺幣（下同）214,484元，其提起附帶上訴，追加請求資遣費5,620元，與原主張基礎事實同一，合於前揭規定，應予准許。
二、本訴部分：㈠甲○○起訴主張：甲○○於民國106年2月13日受僱於上訴人即附
帶被上訴人永益通運有限公司（下稱永益公司）擔任司機，平均工資85,286元，任職期間其工作時數均超過法定工時，永益公司發給之加班返趟費為趟次工資，並非加班費，其未給付106年4月6日至111年2月22日之平日加班費共3,466,906元，且未依法提繳勞工退休金（下稱勞退金）及核實投保勞保（永益公司已提繳補足勞工退休金差額），經甲○○依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第6款規定於111年2月23日終止兩造勞僱關係，永益公司應給付甲○○資遣費214,484元。又甲○○有11天特休假未休畢，應給付特休假未休工資31,272元，扣除永益公司已給付23,797元，尚應給付7,475元。另永益公司自甲○○之111年2月工資扣除3,200元訓練費用，惟勞工執業所需之教育訓練費用，應屬雇主應負擔之經營成本，永益公司就此有工資全額給付之責。爰依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項、勞基法第22條、第24條、第38條、第39條提起本件訴訟，請求永益公司給付上開款項。聲明：永益公司應給付甲○○3,692,065元，及其中248,956元自民事準備二狀繕本送達翌日起，其餘金額自民事訴之變更追加㈡狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息（甲○○請求106年4月6日至106年9月19日之加班費434,461元部分，經原審以罹於時效判決駁回，未據上訴，非本院審理範圍）。
㈡永益公司則以：甲○○平均工資應為85,186元，且永益公司因
司機工作性質特殊，以「加班返趟費」計算並給付平日加班費，且司機於趟次間隔時間可選擇在客戶休息室休息或駕駛車頭離開，不需搬運，趟次間隔時間並非工作時間，永益公司否認甲○○計算之時薪、加班時數，其自106年4月至甲○○離職，已給付甲○○加班費2,389,525元，甲○○不得再請求加班費。就勞退金短少之差額部分，永益公司係以員工到職日起6個月結算不足之勞退金差額，並於次年4月25日及10月25日前後將差額補足給員工，此為永益公司與員工協調及權宜行事，兩造均知情，甲○○亦取得差額80,420元，甲○○不得依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，且其終止超逾30日除斥期間。永益公司嗣後已依勞工保險局糾正補繳勞退金，甲○○先前取得之80,420元屬不當得利，永益公司亦得就此主張抵銷。甲○○111年2月薪資扣款3,200元，係因永益公司規定公費受訓，需服務滿1年，若未滿一年離職由當事人自行負擔訓諫費，此規定均有向員工宣導，甲○○受訓前公司主管亦有跟甲○○說明，該次受訓上課時間為111年2月12、13日兩天，詎甲○○無故曠職、跳槽他公司時間甚短，甲○○利用永益公司資源取得相關證照，轉身即曠職、跳槽他公司，此費用自應由甲○○自行負擔。永益公司已於111年4月15日給付甲○○特休假未休工資23,797元，永益公司並無積欠特休假未休工資，永益公司尚因計算錯誤而溢付特休假未休工資，亦主張抵銷。甲○○自111年2月24日起無故未上班，亦未依公司工作規則辦理請假手續，一個月內連續曠職達3日以上，永益公司遂於111年3月1日以勞基法第12條第1項第6款規定以存證信函終止兩造勞動關係，甲○○於111年3月2日收受，不得請求資遣費。又兩造曾於110年7月23日於高雄市政府勞工局達成勞資爭議調解，甲○○已放棄勞僱關係存續中及終止勞動契約時所衍生一切事項之民事請求等語求權等語，資為抗辯。
三、反訴部分：㈠永益公司主張：永益公司為貨運行業，司機之工作薪資浮動
較大，若按月依浮動金額調整將造成永益公司作業混亂，永益公司於甲○○任職時均有向其說明協調，先以勞保金額提撥6%之勞退金，差額於次年4月25日及10月25日前後將差額補足給員工，於發放勞退金差額時亦會交給甲○○勞退金差額計算表，甲○○知情且同意該處理方式，永益公司亦有將短少之差額直接匯入其帳戶，合計已給付80,420元，然因甲○○事後爭議，永益公司已遭勞工保險局糾正，認為直接將差額給付甲○○之行為，與法不符，並要求補繳差額。永益公司並已被要求補繳差額予勞保局，則甲○○之前取得之6%勞退金提撥之差額80,420元，自屬無法律上原因而取得，或取得時雖有兩造合意惟事後法律上原因已不存在，爰依民法第179條規定提起反訴請求返還。聲明：甲○○應給付永益公司80,420元，及自反訴聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈡甲○○則以：薪資帳戶註記上開款項為薪資，可知永益公司匯
入之金額乃工資。縱認匯入金額為勞退金，雇主以高於6%之金額提繳或撥付勞退金並非法律所禁止，兩造亦無約定如以高於6%之金額受領甲○○應返還，本件為永益公司違反勞退條例在先，具有可歸責在前，甲○○受領之金額並非不當得利等語，資為抗辯。
四、原審就本訴部分判命永益公司應給付甲○○128,592元，及自111年7月27日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回甲○○其餘之訴及永益公司之反訴。永益公司就其敗訴部分不服提起上訴，聲明：㈠原判決有關本訴及反訴不利於上訴人部分均廢棄；㈡本訴部分，被上訴人於原審之訴及假執行之聲請駁回；㈢反訴部分，被上訴人應給付上訴人80,420元，及自反訴聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。甲○○答辯聲明：上訴駁回。甲○○就其敗訴部分提起一部附帶上訴（106年4月6日至106年9月19日加班費434,461元未上訴），並於本院追加請求資遣費5,620元，聲明：㈠原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴部分廢棄；㈡上開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人3,129,012元；及其中120,364元自111年7月27日起，其餘金額自111年11月20日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢附帶被上訴人應再給付附帶上訴人5,620元，及自111年11月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。永益公司答辯聲明：附帶上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：㈠甲○○於106年2月13日起受僱於永益公司，擔任司機。㈡甲○○於111年2月21日寄發存證信函予永益公司，主張永益公
司於其任職期間未依規定足額提撥6%勞退金、超時工作等，依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約。永益公司於111年2月23日收受該存證信函。
㈢永益公司於111年3 月1日寄發存證信函予甲○○，主張甲○○自1
11年2月24日起迄今無故未來上班，亦未請假，無正當理由於一個月內繼續曠職達3日以上，依勞基法第12條第1項第6款終止勞動契約。甲○○於111年3月2日收受該存證信函。
㈣永益公司未竅實申報調整甲○○月提繳工資，經勞動部勞工保險局通知補收提繳勞退金，永益公司已補足短少金額。
㈤永益公司自甲○○111年2月工資中扣款訓練費用3,200元。㈥甲○○尚有11天特休假未休，永益公司已於111年4月15日給付特休假未休工資23,797元。
㈦永益公司有匯款被證3之金額共80,420元至甲○○帳戶。
六、本件爭點：㈠兩造之勞動契約何時終止？㈡甲○○得否請求資遣費？如可，金額為若干？㈢甲○○得否請求平日加班費？如可，金額為若干？㈣甲○○得否請求特休假未休工資？如可，金額為若干？㈤甲○○得否返還訓練費用？㈥永益公司所為抵銷抗辯有無理由？㈦永益公司反訴依不當得利請求甲○○返還勞退金差額，有無理
由？如有，金額應為若干？
七、本院判斷：㈠兩造之勞動契約何時終止？⒈按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者
，勞工得不經預告終止契約。勞工依前項第1款、第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。但雇主有前項第6款所定情形者，勞工得於知悉損害結果之日起，30日內為之，勞基法第14條第1項第6款、第2項定有明文。勞工無正當理由繼續曠工3日，或一個月內曠工達6日者。雇主得不經預告終止契約，亦為勞基法第12條第1項第6款所明定。次按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；其負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資6%。依本條例第14條第1項至第3項規定提繳之退休金，由雇主或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳分級表之標準，向勞保局申報。勞工每月工資如不固定者，以最近3個月工資之平均為準，勞退條例第6條第1項、第14條第1項及其施行細則第15條第1項、第2項分別定有明文。復參諸勞退條例第6條、第26條立法理由，即可知悉勞退金為專戶存儲，具有強制儲蓄性質，且勞退條例之立法目的係為增進勞工退休生活保障，加強勞雇關係，促進社會及經濟發展而設，故有關勞退金之提繳、勞工退休年金保險等規定，均為最低之勞工退休生活條件之保障。
⒉甲○○主張永益公司未依法給付加班費、提繳勞退金，依勞基
法第14條第1項第6款規定，於111年2月23日終止勞動契約等語。永益公司則辯稱兩造約定以趟計算加班費，公司給付之加班返趟費即為加班費，且甲○○任職時即知悉並同意先以勞保金額提撥6%之勞退金，差額於次年4月25日及10月25日前後將差額補足匯入其帳戶，基於誠信原則，甲○○不得依勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約，且其終止逾30日除斥期間等語。經查，永益公司自承僅以勞保投保金額提撥6%之勞退金，且其未竅實申報調整甲○○之月提繳工資，經勞動部勞工保險局通知補收提繳勞退金，永益公司已補足短少金額乙情，為兩造所不爭執，並有勞動部勞工保險局111年6月7日保退三字第11113131830號函可稽（見原審勞簡卷第129至147頁），足徵永益公司確有違反勞退條例之規定，未依法為甲○○提繳勞退金之情，縱其抗辯因貨運司機之工作薪資浮動較大，按月依浮動金額調整將造成公司作業混亂，兩造合意將勞退金差額另行結算匯入甲○○帳戶云云，然勞退條例施行細則第15條已就勞工每月工資不固定，以最近3個月工資之平均提繳勞退金另為規定，不能徒憑雇主計算勞退金之便利為由，違反勞退條例相關規定，其所辯並非可取。永益公司所為悖於勞退條例保障勞工退休生活保障之立法目的，且有損害甲○○權益之虞，甲○○於111年2月21日寄發存證信函予永益公司，主張永益公司未足額提撥6%勞退金，依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，自屬有據。又永益公司對其於111年2月23日收受上該存證信函，並無爭執，應認兩造間之勞動契約已於111年2月23日經甲○○合法終止。⒊永益公司辯稱：甲○○依勞基法第14條第1項第6款終止勞動契
約逾30日除斥期間等語。惟勞基法第14條第2項規定，其立法目的係以維持民事法律關係之安定性，然此一終止契約之形成權，並非一時性之權利，而係具有繼續性之權利，換言之，此一權利雖應於知悉雇主有違反勞動契約或勞工法令情形之日起，30日內行使，逾期行使即不生終止之效力，然若雇主繼續有違反勞工法令或勞動契約、致有損害勞工權益之虞時，勞工上揭終止契約權仍繼續發生，於雇主停止其違反勞工法令或勞動契約之行為前，勞工均有依法終止契約之形成權（最高法院92年度台上字第1779號判決意旨參照）。永益公司未按月為甲○○提繳足額勞退金，其違反勞退條例之行為係繼續發生，迄至111年2月仍有違反勞退條例之行為，甲○○於111年2月23日依勞基法第14條第1項第6款規定，對永益公司行使終止權，自未逾30日除斥期間。至永益公司另稱：
甲○○自111年2月24日起無故未上班，其連續曠職達3日以上，公司已於111年3月1日依勞基法第12條第1項第6款終止勞動契約等語。惟甲○○已於111年2月23日合法終止勞動契約，永益公司自無從再於111年3月1日終止勞動契約，永益公司此部分辯解，亦無可採。
㈡甲○○得否請求資遣費？如可，金額為若干？⒈按平均工資謂計算事由發生之當日前6個月所得工資總額除以
該期間之總日數所得金額，勞基法第2條第4款前段定有明文。次按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給二分之一個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，亦為勞退條例第12條第1項所明定。甲○○主張依第14條第1項第6款規定終止勞動契約，為有理由，業如前述，依前揭規定，自得請求永益公司給付資遣費。
⒉兩造就甲○○離職前6個月之平均工資金額有所爭執，惟依勞基
法第2條第4款前段規定，甲○○之平均工資應以離職當日前6個月即110年8月23日至111年2月22日期間之工資總額，除以該期間之總日數所得金額計算，其110年8月工資88,148元、110年9月工資88,153元（扣除中秋禮金之津貼600元）、110年10月工資88,283元，110年11月工資87,743元、110年12月工資94,106元、111年1月工資95,378元（扣除尾牙獎金600元）、111年2月工資57,455元（扣除請假1,235元），有110年8月至111年2月之薪資單可參（見原審勞簡卷第190至193頁），其於110年8月23日至111年2月22日期間之工資總額為536,709元【(88,148元÷31×9)＋88,153元＋88,283元＋87,743元＋94,106元＋95,378元＋57,455元，小數點以下四捨五入】，上開期間總日數為184日（9＋30＋31＋30＋31＋31＋22），則甲○○離職前6個月之月平均工資為87,507元（536,709元÷184×30，小數點以下四捨五入），永益公司以111年3月2日為勞動契約止日，逕以110年9月至111年2月工資總額計算甲○○之月平均工資為85,186元，與本院認定終止日期不符，未併計110年8月23日至31日之工資，自非可採。又甲○○之工作年資為106年2月13日至111年2月23日共5年又11天，永益公司應給付資遣費220,104元【計算式：〔5＋（11/30）÷12〕÷2 ×87,507＝220,104，小數點以下四捨五入】，甲○○於原審請求資遣費214,484元，並本院追加請求資遣費差額5,620元，為有理由，應予准許。又其請求資遣費5,620元部分，雖係於本院提出上訴答辯聲明暨附帶上訴狀請求永益公司給付（該書狀於113年9月24日送達永益公司），惟依勞退條例第12條第2項規定，資遣費應於終止勞動契約後30日內發給，兩造勞動契約於111年2月23日終止，是其請求自契約終止30日後之111年11月20日起計付法定遲延利息，應予准許。㈢甲○○得否請求平日加班費？如可，金額為若干？⒈按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下
列標準加給：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上，勞基法第24條第1項第1、2款定有明文。事業單位依其事業性質以及勞動態樣，固得與勞工另訂定勞動條件，但不得低於勞基法所定之最低標準。惟雇主與勞工因確定延長工作時數有困難，或為便利計算薪酬，就應給付勞工含加班費在內之工資，雖非不得採取一定額度給付，但仍須可區分何者為平日工資，何者為加班費，以判斷延長工時工資之給與，是否合於法律規定之標準，如其給付優於勞基法第24條、第39條規定，固得拘束勞雇雙方，如有不足，則屬違背強制規定，勞工仍得就該不足之部分，請求雇主給付（最高法院111年度台上字第1825號判決意旨參照）。
⒉甲○○主張受僱永益公司擔任大型貨車司機，薪資明細無法區
別平日工資及加班費，且公司發給之加班返趟費為趟次工資之正常工時所得，因返趟時間未逾8小時，公司仍有給付，足見加班返趟費並非加班費性質；又依工作日報員工明細表所載，加班返趟費之內容有返趟、補津貼、棧板、調撥、補半日薪、支援津貼等項目，其無從表示同意加班費，縱為加班費性質，亦應僅限於返趟項目，其餘項目不得抵充加班費等語，並以上證1工作日報員工明細表為據（本院卷第173至183頁）。惟查：
⑴永益公司之工作規則於第19條第1、2、4款規定：「本公司延長員工工作時間者，其延長時間之工資依下列標準加給之：
一、延長工作時間2小時以內者，按平日每小時工資額加給1/3以上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給2/3以上。四、本公司是貨運運輸業，因工作性質不同出勤時間無法固定上下班打卡，每日出勤均依「趟次」計算；若有超過8小時所加給返趟津貼不得低於第19條延長工時之工資加給。」（見原審勞簡卷第365頁），依該條規定用語，係以每日出勤趟次計算加班費，以返趟津貼作為延時工資，其工作規則並報請桃園市政府核備（見原審勞訴卷一第171至192、317至338頁），足見永益公司因經營運輸業，考量工作性質而以趟次計算加班費，加班返趟費確為加班費性質，兩造應受工作規則拘束，以趟次計算加班費而非依一般正常工時計算。
⑵甲○○之薪資明細表已分別載明「本薪給付」、「假日加班費
」、「加班返趟費」等項目，並無不明瞭之情形，而永益公司以第一趟次之勞務為本薪計算，第二趟次後之勞務即以加班返趟費計算，為甲○○所不爭執，證人即原任同一集團駕駛之蔡信彥亦證稱：有拿到薪資明細表及工作日報員工明細表，從工作日報表可知道自己薪資、返趟加班明細如何計算，若有跑返趟，但公司沒算，會向公司要求返趟費等語（見原審勞簡卷第343至344頁），足認永益公司確有提供上開資料供勞工核對返趟次數及金額是否正確，益徵司機知悉本薪給付外，加班返趟費係如何計算，並無甲○○所稱不知薪資明細內容之情。復觀之員工薪資明細表明載「加班」返趟費之字樣，衡情閱覽員工薪資明細表之人應能知悉加班返趟費為加班費性質，且員工薪資明細表上並無其他記載為平日加班費或平日延時工資之給付項目，甲○○提出之車輛行駛日報表亦明載第一聯為司機留存（見原審勞簡卷第321頁v日報表光碟），其持有車輛行駛日報表可核對工作時數，如認加班返趟費並非加班費，當無可能受僱永益公司工作多年，而未向永益公司反應未曾發給加班費，況甲○○曾因加班費計算有誤請求補發，經證人即會計鄧瑞竹證述明確（見原審勞簡卷第335頁），甲○○於另案（本院113年度勞上字第12號）並自陳曾依公司整月車趟報表及其自己所留報表計算，向公司反應少算加班返趟費（見原審勞訴卷一第129頁），甲○○主張不知悉加班返趟費為加班費及其計算方式，悖於常情，且不可採。至甲○○另以：返趟時間未逾8小時，公司仍有給付返趟費，足見加班返趟費非加班費，且依工作日報員工明細表所載，加班返趟費之內容有返趟、補津貼、補半日薪等諸多細項，其無從表示同意加班費，縱為加班費性質，亦應限於抵充返趟項目等語置辯。然永益公司因運輸業之工作特殊性，每日運送時間不定，無法如一般勞工朝九晚五上下班，且趟次運送非必然逾8小時，其以趟次計付具延時工資性質之加班返趟費，給付總額若無低於法定標準，即不能以工作未逾8小時亦能領得加班返趟費，推認加班返趟費並非加班費性質。又加班返趟費之組成明細，乃永益公司內部所定計算加班返趟費之方法，永益公司既係以當日整筆之趟次費用給付，自不因其內部計算方法影響加班返趟費為加班費之性質，甲○○前揭所辯並無可採。
⑶甲○○另以最高法院103年度台上字第2464號判決與本件相同，
返趟獎金並非加班費等語。然上開最高法院判決雖維持第二審判決認定長途津貼「返趟獎金」係對於行駛特定路線之司機所發給之報酬，非因工作超過法定工作時間發給延時工資加班費之見解。惟該案當事人張蜀棟受僱時間為94年5月至99年9月間間，甲○○則係於106年2月到職，關於勞動條件之約定未必相同，且其薪資明細表所載項目名稱均為「加班返趟費」，並依趟次給予報酬，非因行駛特定路線始發給，此觀諸永益公司所提出甲○○之工作日報員工明細表，不論出車地點均有給予返趟費即明（見原審勞簡卷第391頁光碟），上開工作規則第19條並約明出勤以趟次計算及以返趟津貼作為延時工資之內容，前開判決亦無拘束本院效力，不能單憑該判決認定「加班返趟費」非加班費。
⒊依上開說明，永益公司係以趟次計算加班費，而非依一般正
常工時計算加班工時，甲○○得否再請求106年9月20日至111年2月22日期間之平日加班費（106年4月6日至106年9月19日加班費部分，未據其上訴），應以永益公司給付之加班返趟費與勞基法第24條規定相較，有無不足。而依甲○○之員工薪資明細記載，其薪資結構包含本薪給付、假日加班費、加班返趟費、安全獎金、全勤獎金、加班費換假津貼、加班費出勤津貼、津貼、特別加班、其他津貼等項目，109年2月以前之薪資明細表尚有伙食費、節能獎金等項目（見原審勞簡卷第167至193頁），甲○○陳明本件請求平日加班費，係以假日加班費以外之「本薪給付、加班返趟費、安全獎金、全勤獎金、伙食費、加班費責任津貼、節能獎金（後三者於109年3月變更名目為加班費換假津貼）」 ，作為計算加班費之基礎（見原審勞簡卷第273頁、勞訴卷一第12、108頁、本院卷第159頁），而甲○○於上開期間並無受領加班費出勤津貼，經兩造陳明（見本院卷第232頁），故本院僅審究甲○○前述列計加班費之項目，是否為平日工資性質，經查：
⑴加班返趟費為加班費，經認定如前，非屬平日工資，不得列入計算平日每小時工資。
⑵就本薪給付、安全獎金、全勤獎金部分，證人鄧瑞竹證稱：
甲○○工資為固定本薪、安全獎金（有出車會給、沒出車會扣掉，如發生事故沒有安全獎金）、全勤（有請假就會扣）等語（見原審勞簡卷第333頁），可知本薪為固定薪資，安全獎金、全勤獎金原則上均因出勤出車即發給，其所證亦與一般公司發放上開款項之情形相同，應屬可採，依甲○○之薪資明細表，其每月均領得上該款項（見原審勞簡卷第167至193頁），足認本薪給付、安全獎金、全勤獎金為甲○○提供勞務之對價及經常性給付，為平日工資。
⑶就伙食費、加班費責任津貼、節能獎金、加班費換假津貼部
分，對照109年2月前後之員工薪資明細表，原有「伙食費1,800元、加班費責任津貼2,000元、節能獎金1,000元」項目，自109年3月以後刪除上該項目，新增加班費換假津貼之項目4,800元，其數額總和不僅相同，且除甲○○離職之111年2月上班22日係領取加班費換假津貼2,400元，109年3月至111年1月均領取加班費換假津貼4,800元（見原審勞簡卷第182至193頁），未曾變動，可知永益公司係將伙食費、加班費責任津貼、節能獎金，變更給付名目為加班費換假津貼。證人鄧瑞竹雖證稱：休假日或國定假日未休而加班算在假日加班費，月休8天司機只休6天，那2天未休會給加班換假津貼等語（見原審勞簡卷第334頁），然加班費換假津貼既係由伙食費、加班費責任津貼、節能獎金變更而來，且其中之加班費責任津貼，業經永益公司陳明：加班費責任津貼看該月有無請假，若未請假即給一個月金額，如有請假依請假比例減少（見原審勞訴卷一第103、114頁），可見加班費責任津貼並非延長工時工資，而係因上班未請假給與之報酬。另依106年9月至109年2月之薪資明細表記載，伙食費每月均為1,800元，節能獎金每月1,000元（見原審勞簡卷第169至181頁），每月均固定按此數額發給，未曾變動，衡情伙食費為員工在職按月發給，當為其提供勞務之對價，且為經常性給付。又永益公司薪資給付明細說明內容雖記載節能獎金係為鼓勵司機保持一定開車時速，以節省耗油量、減少事故發生、避免貨車嚴重耗損，並避免承載貨品因車速變化過大造成損壞，保持一定車速勿忽快忽慢行駛，故每月開車耗油量不低於公司設定標準，即提供節能獎金給予鼓勵等語（見原審勞訴卷一第103頁），然依上該節能獎金之領取，實屬甲○○以個人駕駛技術達成永益公司所設定節省營運成本之目標而給予之費用，且係以出勤行車達成實際節減成果為前提，作為計算基準，其性質與甲○○提供駕駛之勞務自具有對價性與經常性，應為平日工資。故伙食費、加班費責任津貼、節能獎金或嗣後變更為加班費換假津貼，均應認為平日工資性質。⑷依前開說明，如依勞基法第24條規定計算加班費時，本件應
依員工薪資表所載本薪給付、安全獎金、全勤獎金、伙食費、加班費責任津貼、節能獎金、加班費換假津貼列為平日工資項目（不含假日加班費、加班返趟費），據以計算甲○○加班之平日每小時工資（平日每小時工資金額見本院卷第323頁以下附表，同原判決附表認定金額）。
⒋另就加班工時部分，甲○○主張各趟次間之間隔時間為待命時
間，應計入每日出勤時數計算加班費等語，為永益公司否認。經查：
⑴按勞動基準法所謂工作時間，一般係指勞工於雇主指揮監督
下受拘束之時間，即除勞工實際工作之時間外，勞工於雇主指揮監督下，雖未實際服勞務之待命時間，亦應包括於工作時間之範圍內，故計算工作時間，應以實際工作時間與待命工作時間兩者合計，即工作時間之認定，應以勞工在雇主指揮監督下服勞務之時間為據，此項認定固不應以勞工實際有從事勞務之狀態為唯一依據，而應包括勞工為履行該勞務而不得自由活動之待命期間在內，但仍應以勞工在該待命期間確有受雇主指揮監督而無法享有自由活動之利益為要件。
⑵證人鄧瑞竹證述：甲○○是化學槽車，不需卸貨，甲○○送貨至
客戶後，他們車頭可以離開，因為科技廠有機密不會讓我們進去，其他由工程師操作。客戶公司會提供休息處，甲○○有跑長春大發廠、長春台南廠，都有提供休息處等語（見原審勞簡卷第332至333、337頁），證人蔡信彥證稱：我們車到了之後，車要停在旁邊停車格，如果沒有停車格要他們指定的停車格去待命要送樣，他們要取樣，例如很多東西要做或擋到路，我們就需要拖走，讓別人先進來，他們會看哪個比較緊急卸貨，所以我要在現場待命，有時要等他們化驗，有時等到3、4小時或60幾個小時都有可能，要在裡面待命，可以走，但是要跟裡面的人報備，不能說想要走就走。客戶那邊有些有休息室，有些沒有等語（見原審勞簡卷第340頁），經比對上開證人所證，有部分廠商提供休息室可供司機休息，且卸貨時，司機係將車頭駛離卸貨地點，並非由司機駕駛車頭在場負責操作卸貨，取樣化驗係由廠商自行為之，而非由司機負責，不能因廠商需時化驗，即謂間隔時間等待化驗為待命時間。復依蔡信彥所證於報備後即可離場，並非應在現場不能自由活動，此與證人即同一集團貨車司機林俊銘證於另案（本院113年度勞上字第12號）證述：過去客戶那邊，如果有等待時間，等待時間可以離開等語一致（見原審勞訴卷一第135頁），難認甲○○於間隔時間內均係處於雇主指揮監督而經限制其活動自由及停留處所之情形，另考量貨運司機送達貨物後，須待貨品卸貨完畢後將車駛離，此為貨運業之特性始然，非指司機於趟次間隔時間仍受雇主指揮監督提供勞務無法自由活動，且甲○○使用同款聯結車車頭於駕駛座後方有約單人寬度之窄床可供休息，有照片可參（見本院卷第279頁），其對有此床墊設置並無爭執（見本院卷第281頁），本件復無事證可認甲○○在趟次間隔時間經雇主要求留下提供各式勞務，或該期間均有其所述處理移車、接送工程師等事務，依前開說明，本件難認趟次間隔時間係於雇主指揮監督或其指令下，處於隨時提供勞務，而受有不能自由活動限制之情形，甲○○主張應將間隔時間為待命時間，計入每日出勤時數計算加班費，尚非可取。
⒌依上開說明，甲○○行車趟次間隔時間不得計入每日出勤時數
，另依勞基法第35條規定，勞工繼續工作4小時，至少應有30分鐘之休息，考量貨運司機出勤時間不定，其因工作特性無法定時用餐，駕駛時間跨越正常用餐時間，亦非鮮見，及長時間駕駛亦需休息，司機在駕駛期間非不得自行決定休息時間（例如行駛至休息站短暫休息），期間停留時間、地點均非雇主所能監督控制等情，就甲○○工作每逾4小時部分，應依勞基法第35條規定予以扣除0.5小時，較為合理，且規定為法定休息時間，並非必為用餐時間，甲○○主張縱認應扣除休息時間，應僅能扣除用餐時間，且限於上午6時至晚上10時云云，並非可取。從而，依甲○○主張以車輛行駛日報表所載出車時間及回廠時間計算之出勤時數（之前未記載則以裝貨及卸貨時間計算），扣除趟次間隔時間及每4小時休息0.5小時之休息時間，計算其實際工作時數，及前述第⒊點所載平日工資項目計算平日每小時工資，依勞基法第24條所定方式計算應給付之加班費數額，其自106年9月至111年2月應領加班費如附表所示（每日加班時數及應領加班費詳見本院卷第323頁以下附表），又永益公司給付之加班返趟費即為平日加班費，經認定如前，該公司已付之加班返趟費如附表所示，二者相較，並無未給付之加班費差額，甲○○請求永益公司應再給付106年9月20日至111年2月22日之加班費，自屬無據。㈣甲○○得否請求特休假未休工資？如可，金額為若干？⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應
依下列規定給予特別休假：一、6個月以上1年未滿者，3日。二、1年以上2年未滿者，7日。三、2年以上3年未滿者，10日。四、3年以上5年未滿者，每年14日。五、5年以上10年未滿者，每年15日。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資，勞基法第38條第1項第1至5款、第4項定有明文。又勞基法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：一、發給工資之基準：㈠按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其1日工資計發。㈡前目所定1日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前1日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，為勞基法施行細則第24條之1第2項第1款第1目、第2目所明定。⒉甲○○主張尚有11日特休假未休，永益公司應給付特休假未休
工資31,272元，扣除已付23,797元，尚應給付7,475元等語。被告則辯稱因會計計算錯誤已給付23,797元，溢付部分主張抵銷等語。查，永益公司對於甲○○主張尚有11日特休假未休，並無爭執，兩造勞動契約於111年2月終止，甲○○自得依勞基法第38條第1項、第4項規定請求永益公司給付特休假未休工資。又甲○○係按月計算工資，則其特休假未休之1日工資應以契約終止前最近1個月（即111年1月）正常工作時間所得之工資除以30計算所得金額，甲○○主張以平均工資除以30計算、永益公司抗辯以111年2月薪資計算特休假未休1日工資，均非可採。兩造終止勞動契約前最近1個月為111年1月，觀之該月份薪資單記載給付內容（見原審勞簡卷第193頁），假日加班費、加班返趟費為加班費性質，非正常工時工資，如前所述，則111年1月之正常工作時間工資為41,240元（95,978元扣除假日加班費6,473元、加班返趟費47,665元、尾牙獎金600元），除以30所得金額為1,375元（小數點以下四捨五入），故甲○○得請求特休假未休工資15,125元（1,375元×11），永益公司於111年4月15日已給付23,797元（見原審勞簡卷第261頁轉帳資料），甲○○無從再請求永益公司給付特休假未休工資。至永益公司溢付特休假未休工資8,672元，另於本件甲○○得請求範圍抵銷（詳後述）。㈤甲○○得否返還訓練費用？
按工資應全額直接給付勞工。但法令另有規定或勞雇雙方另有約定者，不在此限，勞基法第22條第2項定有明文。永益公司自甲○○111年2月工資扣款3,200元之教育訓練費用，為兩造所不爭執，永益公司雖辯稱：若未滿1年離職由員工負擔訓練費，且甲○○受訓後即跳槽離職，利用公司資源取得相關證照，自應由甲○○負擔訓練費云云。惟勞工在職期間之訓練費用，本為雇主應負擔之成本，而甲○○參加之道路危險物品運送人員複訓班（罐槽車），係屬職業安全訓練，有財團法人金屬工業研究發展中心上課通知、電子發票在卷可參（見原審勞簡卷第257至259頁），係雇主對勞工應施以從事工作與預防災變所必要之安全衛生教育及訓練之一環，於駕駛員離職前應提供之訓練，與甲○○何時離職或離職後是否從事相關工作無涉，永益公司就其規定服務未滿1年離職須由甲○○負擔訓練費用一節，並未舉證以實其說，其前揭所辯自非可取，永益公司不得自甲○○薪資逕扣除3,200元訓練費用，是而，甲○○主張永益公司應返還111年2月薪資遭扣款之3,200元，即屬有據，應予准許。㈥永益公司所為抵銷抗辯有無理由？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法179條、第334條第1項分別定有明文。
⒉甲○○得請求永益公司給付資遣費214,484元、訓練費用3,200
元，及資遣費5,620元（本院追加），永益公司就溢付特休假未休工資8,672元、已付勞退金差額80,420元為抵銷抗辯。甲○○主張匯入其薪資帳戶之80,420元摘要記載為薪資，並非勞退金差額等語，並提出其薪資帳戶交易明細為據（見原審勞訴卷一第365至399頁），惟此該款項性質，業據證人鄧瑞竹證述：因為我們薪資不固定所以沒辦法固定提繳勞退金，我們每半年結算一次勞退差額，不足的地方會再補給甲○○。被證3薪資轉帳項目內容是每半年勞退差額不足的部分等語明確（見原審勞簡卷第331至332頁），證人為公司會計，處理永益公司薪資發放及勞退提撥，並就親自經手款項發放原因證述綦詳，其證述此爭議匯款之性質為勞退金提撥差額，應屬可採，足認被證3薪資轉帳項目（勞退差額明細表）係永益公司直接將勞退金差額以薪資轉帳方式給付甲○○，甲○○徒以其帳戶交易明細記載薪資為由，否認係勞退金差額給付，自非可取。又永益公司前將勞退金差額80,420元匯至甲○○帳戶，嗣已依勞保局通知為甲○○補提撥勞退金差額，為兩造所不爭執，並有薪資轉帳（勞退差額明細表）、勞保局111年4月29日函可參（見原審勞簡卷第119至122頁），永益公司私下給付勞退金差額之原因已不存在，自得依不當得利之法律關係請求甲○○返還該款項。至甲○○另稱：勞退條例未禁止雇主以高於6%之金額提繳勞退金，縱認80,420元為勞退金，兩造未約定應返還所受領高於6%之金額，其受領金額非不當得利等語。惟雇主應提繳6%勞退金為雇主應為勞工提繳至勞退金專戶之強制規定，與本件匯入勞工帳戶之情形不同，且永益公司將上開匯款至勞工帳戶之原因已不存在，甲○○此部分主張亦無可採。另永益公司溢付特休假未休工資8,672元，經認定如前，永益公司以溢付特休假未休工資8,672元、已付勞退金差額80,420元為抵銷抗辯，係屬有據，則在原審判命永益公司給付資遣費214,484元、訓練費用3,200元之範圍內，抵銷上該8,672元、80,420元款項，甲○○得請求128,592元。
⒊永益公司雖辯稱兩造曾於110年7月23日於高雄市政府勞工局
達成勞資爭議調解，甲○○已放棄勞僱關係存續中及終止勞動契約時所衍生之一切事項，不得再為本件請求等語，惟查，甲○○前以到職都未休過特休假，請求永益公司給付特休假未休工資為由，聲請勞資爭議調解，兩造於110年7月23日達成勞資爭議調解，調解筆錄記載：「1.勞資雙方合意以甲○○7,173元作為特休假之給付…。2.上開協議履行後，勞資雙方同意不得再以基於勞雇關係存續中及終止勞動契約時所衍生之一切事項，向他方為任何民事、刑事、行政上之主張，且不再有任何異議，並放棄民事請求權、刑事責任之自訴、告訴（發）權利暨行政上之主張（如已申訴、檢舉，並同意一併撤銷）」等內容（見原審勞簡卷第124頁），上開調解筆錄固記載甲○○放棄基於勞雇關係存續中及終止勞動契約時所衍生之一切事項之民事請求權，惟本院審酌甲○○聲請調解原因、調解過程，係就永益公司特休假未休工資之爭執為討論，未包含其他短付工資、款項或賠償，甲○○於斯時與永益公司尚未發生終止兩造勞動契約之紛爭，該次聲請調解事項並無關於任何回復工作、請求給付因勞動契約終止所生費用（如資遣費）等內容，甲○○無從預為拋棄其他尚未發生爭執之法律關係之請求權利，前開調解與一般勞僱雙方因終止勞動契約爭議，於勞資爭議調解時，為了結僱傭關係之一切權利義務，而同意拋棄該案及因僱傭關係所生之一切權利之情形，並不相同，前開調解筆錄內容應解釋為僅就調解成立前甲○○請求特休假未休工資一事成立調解，始合乎常情，永益公司執該調解筆錄內容，辯稱甲○○已拋棄權利，不得再為本件請求云云，殊屬無據。㈦永益公司反訴依不當得利請求甲○○返還勞退金差額，有無理
由？如有，金額應為若干？永益公司反訴依不當得利之法律關係，請求甲○○返還其受領之勞退金提撥差額80,420元，因永益公司就此該款項於本訴為抵銷抗辯，就甲○○得請求之款項抵銷後，已無餘額，業如前述，其猶反訴請求甲○○給付勞退金提撥差額80,420元，自不應准許。
八、綜上所述，甲○○本訴依勞退條例第12條第1項、勞基法第222條之規定，請求永益公司應給付128,592元，及自起訴狀繕本送達翌日即111年7月27日起（見原審勞簡卷第233至234頁）至清償日止，按年息5%計算之利息，應予准許。逾此範圍之請求，核屬無據，不應准許。永益公司反訴依民法第179條規定，請求甲○○給付80,420元，不應准許。原審就本訴判命永益公司給付上開應准許金額，及駁回甲○○其餘請求，並駁回永益公司反訴所為請求，並無不合。上訴及附帶上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴及附帶上訴。另甲○○於本院追加請求資遣費5,620元，及自111年11月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及舉證，經審酌後認不影響判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，追加之訴為有理由，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 29 日
勞動法庭
審判長法 官 許明進
法 官 蔣志宗法 官 周佳佩以上正本證明與原本無異。
永益通運有限公司不得上訴。
甲○○如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 7 月 30 日
書記官 蔡佳君附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
日期 應領加班費 已領加班返趟費 應補發之差額 106/09 2,549 9,793 0 106/10 1,816 27,355 0 106/11 1,317 23,789 0 106/12 1,216 22,776 0 107/01 226 14,256 0 107/02 1,366 17,274 0 107/03 3,159 25,048 0 107/04 2,958 22,041 0 107/05 3,043 22,481 0 107/06 8,552 17,842 0 107/07 10,576 21,039 0 107/08 9,443 31,701 0 107/09 7,851 26,260 0 107/10 9,363 31,784 0 107/11 9,663 26,650 0 107/12 129 12,956 0 108/01 1,326 21,162 0 108/02 0 7,544 0 108/03 0 16,923 0 108/04 746 16,043 0 108/05 489 18,227 0 108/06 1,702 13,220 0 108/07 1,880 21,619 0 108/08 1,341 19,082 0 108/09 2,956 20,479 0 108/10 2,611 17,616 0 108/11 1,516 16,927 0 108/12 3,688 40,831 0 109/01 3,671 45,695 0 109/02 3,982 43,938 0 109/03 2,268 55,710 0 109/04 2,159 42,588 0 109/05 5,388 56,372 0 109/06 7,040 31,258 0 109/07 672 22,552 0 109/08 1,875 20,564 0 109/09 2,053 24,299 0 109/10 438 20,192 0 109/11 3,701 23,246 0 109/12 1,350 16,678 0 110/01 1,746 21,479 0 110/02 2,571 20,781 0 110/03 2,851 31,997 0 110/04 2,197 27,511 0 110/05 4,930 35,372 0 110/06 3,097 27,161 0 110/07 3,772 25,263 0 110/08 5,945 33,532 0 110/09 3,830 26,261 0 110/10 1,170 27,640 0 110/11 4,313 33,159 0 110/12 7,520 29,700 0 111/01 4,436 28,238 0 111/02 2,361 16,127 0 合計 177,024 1,370,031 0