臺灣高等法院高雄分院民事判決113年度勞上字第39號上 訴 人 大連化學工業股份有限公司法定代理人 林顯東訴訟代理人 魏千峯律師被上訴人 包景濂訴訟代理人 王炳人律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國113年8月9日臺灣高雄地方法院112年度重勞訴字第6號第一審判決提起上訴，本院於114年7月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人自民國94年3月16日起受僱於上訴人，後上訴人於111年10月27日以被上訴人利用上班時間兼職從事線上借貸媒合不法對外招攬從事吸金並鼓吹同仁加入，多次於工作時間內利用公司資訊設施，於上班時間從事私人違法交易，營私舞弊，為不正當利益之行為，經查屬實為由，依工作規則第42條第1項（第1項係贅載）第14款「營私舞弊、挪用公款、收受賄賂或其他不正當利益經查屬實者」、勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第4款「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」等規定，終止兩造間勞動契約。惟被上訴人並無違反工作規則情事，縱有，上訴人解僱亦違反最後手段性原則，且逾30日除斥期間，兩造間僱傭關係仍存在。爰依兩造勞動契約、民事訴訟法第247條第1項、民法第487條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項、第14條第1項、第31條規定，求為判命：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）69萬3161元，及自112年6月8日起至被上訴人復職之日止，按月於每月末日前給付被上訴人2萬9522元，及各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢上訴人應提撥4萬2504元，及自112年6月8日起至112年6月30日止，應補提繳1371元，暨自112年7月1日起至被上訴人復職之日止，按月於每月末日前提撥1788元至被上訴人設於勞動部勞工保險局之退休金個人專戶（下稱系爭勞退專戶）（其他未繫屬於本院部分，不予贅述）。
二、上訴人則以：被上訴人於94年3月16日起任職，於109年11月1日晉升為資訊中心課長。被上訴人在職期間沉迷於臺灣金隆科技股份有限公司（下稱金隆公司）成立之im.B借貸媒合平台(下稱im.B)，至遲於107年起擔任該平台之服務人員，利用上班時間兼職從事線上借貸媒合不法對外招攬從事吸金並鼓吹同仁加入im.B；另於上班時間處理由訴外人即被上訴人之母謝嘉涵擔任董事長，被上訴人為總經理之嵩典國際有限公司(下稱嵩典公司）業務，嚴重影響被上訴人自身工作進度，造成上訴人企業秩序之破壞，更實際造成上訴人同仁之困擾，已違反勞動契約之忠誠義務及上訴人之工作規則，達情節重大之程度。上訴人於111年10月27日召開懲處會議，以被上訴人違反上訴人工作規則第42條、勞基法第12條第1項第4款及傷害上訴人之聲譽為由，解僱被上訴人，並無違反勞基法第12條第2項規定除斥期間，亦無違解僱最後手段性。縱解僱不合法，然被上訴人並未向上訴人提出勞務，上訴人倘應負勞務受領遲延責任，惟被上訴人已於112年6月8日於擎億股份有限公司（下稱擎億公司）任職，每月薪資6萬5000元，應依民法第487條但書規定，於請求受領遲延薪資、勞工退休金提撥部分，予以扣除等語，資為抗辯。
三、原審就前開部分判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人於94年3月16日起受僱於上訴人，嗣於109年11月1日
升任資訊中心課長，每月薪資約為9萬餘元至10萬餘元，離職前111年4月至111年10月每月受領薪資如被證1所載（見勞專調卷第93至96頁），被上訴人每日上班時間為上午8點（或8點30分）至下午5點（或5點30分），午休1.5小時，每週上班5天。
㈡被上訴人任職期間，上訴人工作規則未增修正。
㈢被上訴人曾於在職期間之108年至109年間參與im.B之投資，
並曾介紹親友、同事加入，亦曾應im.B之邀而進行分享。㈣被上訴人媒合同仁加入im.B，所媒合成功之同事分為許朝源(
金額為40餘萬)、游文昇(金額為20萬)、許耀方(金額為84萬元)；另許瑋倩、樊期斌、沈家安雖受被上訴人招攬，惟未媒合成功；於上班時間有招攬許朝源、游文昇。
㈤被上訴人確有未經上訴人同意從事im.B之業務，且於上班時
間以上訴人網路處理im.B之事務等情（被證3、5、27、36，見勞專調卷第99頁、第10至121頁，原審卷一第101頁、第237頁），違反被上訴人所簽署大連化工網路使用、備份及稽核作業要點第1條、長春集團資訊安全政策及規範同意書第2條之規定外，而構成工作規則第43條（應補充第1項）第13款：「利用勤務時間辦理與公司職務或工廠生產工作無關之事務或私事經查屬實者。」、第22款：「藉故請事、病等假在他處工作，或未經廠方許可在外兼職經查屬實者。」之記大過事由。
㈥上訴人於111年10月27日以原證2函所載：「被上訴人利用上
班時間兼職從事線上借貸媒合不法對外招攬從事吸金並鼓吹同仁加入，多次於工作時間內利用公司資訊設施，於上班時間從事私人違法交易，營私舞弊，為不正當利益之行為，經查屬實」事由，係違反工作規則第42條第14款「營私舞弊，挪用公款及收受賄賂或其他不正當利益經查屬實者」規定，進而引用勞基法第12條第1項第4款規定而終止契約，經被上訴人於同日收受。
㈦被上訴人曾於97年10月9日簽署被證10之大連化工網路使用、
備份及稽核作業要點之文件（見勞專調卷第149至151頁），於111年3月31日簽署長春集團資訊安全政策及規範同意書之文件。
㈧謝嘉涵為嵩典公司（於109年12月8日設立）之負責人。被上
訴人曾列印擔任該公司職位之名片，被上訴人曾申請台灣網路認證股份有限公司SSL憑證，該發票並寄至被上訴人之公務信箱。嵩典公司於112年7月5日解散。
㈨被上訴人自111年5月23日至同年9月5日於上訴人處所工作期間使用公務電腦之連線狀況，如被證8所示。
㈩被上訴人曾於上訴人處所工作期間以印表機列印私人文件，列印狀況如被證16所示。
被上訴人每月應領薪資為9萬4522元，被上訴人於112年6月8日起任職於擎億公司迄今，每月薪資6萬5000元。
被上訴人投資im.B金額為389萬元，被上訴人並對金隆公司等
提起刑事附帶民事訴訟（繫屬案號：臺北地方法院113年附民字第890號）。
被上訴人得請求上訴人依行政院勞動部發布之勞工退休金月
提繳分級表所示之組級距按月提繳金額9萬6600元之6%計算之退休金5796元。
如認定被上訴人請求有理由，即兩造僱傭關係仍存在，對於
原審判決所認定上訴人應給付之薪資及應提撥退休金之數額認定，均不爭執。
五、本件之爭點：㈠上訴人於111年10月27日以被上訴人違反工作規則第42條第14
款、勞基法第12條第1項第4款規定終止兩造間勞動契約，是否合法？被上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，有無理由？㈡被上訴人請求上訴人自111年10月28日起至被上訴人復職之日
止，按月給付薪資及按月提撥退休金至系爭勞退專戶，有無理由？
六、上訴人於111年10月27日以被上訴人違反工作規則第42條第14款、勞基法第12條第1項第4款規定終止兩造間勞動契約，是否合法？被上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，有無理由？㈠按懲戒性解僱涉及剝奪勞工之既有工作權，屬憲法第15條規
定工作權保障之核心範圍，則雇主所為之懲戒性解僱與受僱人之違規行為，在程度上須屬相當，方得為之，且法院對雇主之解僱行為，亦得加以審查其是否具有合法之效力。次按勞基法第12條第1項第4款規定違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。所稱情節重大係不確定法律概念，解釋上應以勞工違反勞動契約之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係為斷。倘仍有其他懲戒方法可施，尚未至最後、無法迴避、不得已之手段，自不得任由雇主懲戒勞工達解僱之程度。
故勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對僱主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量因素（最高法院110年度台上字第2913號判決意旨參照）。
另工作規則為勞工與雇主間之勞動條件，有拘束勞工與雇主雙方之效力，而為勞動契約內容之一部（最高法院97年度台上字第2012號判決意旨參照）。倘工作規則中對於勞工之工作表現考評、獎懲事項訂有明確規範，勞資雙方自應予以尊重並遵守，始足兼顧勞工權益之保護及雇主事業之有效經營及管理。此外，勞基法第11條、第12條分別規定雇主之法定解僱事由，為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，並基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，始符「解僱最後手段性原則」。是此，雇主不得就原先所列解僱通知書上之事由，於訴訟上為變更再加主張（最高法院95年度台上字第2720號、101年度台上字第366號判決參照)。
㈡被上訴人對於上訴人就其內部相關事項訂有工作規則，該工
作規則於被上訴人任職期間均未修正。上訴人於110年10月27日以原證2函所載「被上訴人利用上班時間兼職從事線上借貸媒合不法對外招攬從事吸金並鼓吹同仁加入，多次於工作時間內利用公司資訊設施，於上班時間從事私人違法交易，營私舞弊，為不正當利益之行為，經查屬實」之事由（勞專調卷字第27頁），認被上訴人違反工作規則第42條第14款「營私舞弊，挪用公款及收受賄賂或其他不正當利益經查屬實者。」之規定，進引用勞基法第12條第1項第4款規定，終止兩造勞動契約，經被上訴人於同日收受等情，均不爭執，堪信為真實。
㈢上訴人於本院審理時明稱原證2所載終止兩造勞動契約之解僱
事由乃係：「被上訴人利用上班時間兼職從事線上媒合不法對外招攬從事吸金，並鼓吹同仁及非公司人員加入im.B。」及「被上訴人擔任公司資訊主管職務，卻以違背職務之行為，多次於工作時間利用公司資訊設施，於上班時間從事私人違法交易，營私舞弊，為不正當利益之行為，包括im.B及嵩典公司」等情（見本院卷第335頁）。是此，上訴人雖於原證2終止函文引用工作規則第42條第14款規定，然揆諸前開說明，本院所應審酌被上訴人有無上訴人所指稱解僱事由，並認該事由係該當工作規則何規定？進而審酌上訴人終止兩造間勞動契約，是否符合勞基法第12條第1項第4款所指違反勞動契約或工作規則，情節重大等節。經查：
⒈就被上訴人是否有利用上班時間兼職從事線上媒合不法對外
招攬從事吸金，並鼓吹同仁及非公司人員加入im.B？⑴被上訴人對於其於108年至109年間任職上訴人期間，確實
於上班時間未經上訴人同意從事im.B之業務及參與im.B之投資，並以上訴人網路處理im.B之事務，復應im.B之邀而進行分享，並曾分享介紹親友、同事加入，其中經被上訴人媒合而投資im.B之同事為許朝源(金額為40餘萬)、游文昇(金額為20萬)、許耀方(金額為84萬元)，許朝源、游文昇係於上班時間所媒合；另許瑋倩、樊期斌、沈家安雖受被上訴人招攬，但未媒合成功；另被上訴人於上班時間招攬媒合胡雅筑(150萬元)、陳俊仰(93萬4000元)、李怡柔(50萬元)、蔡欣蓉(61萬5000元)、楊政德(80萬元)、張詠竣(120萬元)加入im.B等情，均不爭執（見不爭執事項㈢至㈤，本院卷第337頁、第346頁），核與上訴人辯稱：被上訴人擔任im.B之服務人員而鼓吹同事、朋友、家人加入，且於上班時間頻繁招募其他員工，及招募一般民眾即訴外人胡雅筑，更擔任該平台講師，復於上班時間多次以上訴人內部之NOTE Sametime即時通訊系統與陳宗隆討論放貸業務事宜等語，並提出im.B平台107年4月網頁登錄之服務人員名單、107年11月2日被上訴人與訴外人鄭敬嚴之信件、im.B平台簡報檔、檢舉紀錄、被上訴人與陳宗隆上班時間以公司軟體之對話紀錄、被上訴人與沈家安之對話紀錄、被上訴人與樊期斌之對話紀錄、被上訴人與胡雅筑及胡雅筑前夫之對話紀錄可憑(見勞專調卷第73頁、第97頁至第121頁，原審卷一第194頁至第195頁、第227頁、第229頁至第235頁)。觀諸上訴人所提出被上訴人寄予鄭敬嚴之信件，及被上訴人與陳宗隆、沈家安、樊期斌等人之對話紀錄觀之，可以認定被上訴人確有招攬同事加入im.B之行為(見勞專調卷第99頁、第107頁至第121頁、第125頁、本院卷一第229頁至第235頁)；由被上訴人與陳宗隆之對話時間，多係在上班時間(即上午8時到下午5時間)為之，參以im.B107年4月網頁登錄之服務人員名單及被上訴人之im.B簡報檔等內容(見勞專調卷第97頁至第98頁、第101頁至第106頁)，被上訴人列名為im.B之服務人員，並曾為im.B平台講師而向大眾分享im.B投資事宜，再審酌被上訴人之財產所得資料，被上訴人自107年至110年間均領有因經營
im.B平台獲金隆公司給付執行業務所得或獎金(見勞專調卷第97至98頁，原審卷一存置袋內附稅務電子閘門財產所得調件明細表)，被上訴人確有未經上訴人同意從事im.B之業務，且於上班時間以上訴人網路處理im.B之事務。
⑵上訴人抗辯被上訴人前開行為除違反被上訴人於97年10月9
日簽署大連化工網路使用、備份及稽核作業要點，依該要點第1條規定：「本公司之電腦設備、網路設施與網路通信服務系統，均屬於公司之資產，應該用於傳遞與公司營運相關之郵件與訊息，員工自認為涉及隱私之私人郵件不應該利用公司資源製作與傳遞。」、第9條規定：「為避免造成公司資安漏洞，於公司環境內嚴禁員工在未經主管單位授權下，以非公司建置之網路通訊系統進行上網(例如行動電話GPRS、WCDMA(3G)、HSDPA(3.5G)藍芽、紅外線、Wi-Fi等)，如經查獲，依員工工作守則『不遵守作業指示或規定』處罰。」(參勞專調卷第149頁)；及被上訴人於111年3月31日簽署長春集團資訊安全政策及規範同意書，其中第2條規定：「公司電腦設備、網路設施與網路通信服務系統，均屬公司之資產，應該用於傳遞與公司營運相關之郵件與訊息。如涉及隱私之私人郵件不得利用公司資源製作與傳遞。」、第8條規定：「為避免造成資安漏洞，於公司環境內嚴禁員工未經授權透過公司網路以外之方式進行對外連網。」(見勞專調卷第151頁)，進符合工作規則第3條（服務守則）第1、3、4款：「一、公私分明，相互尊重人格，誠懇相處，協力達成企業經營之目標；三、平日言行應誠實廉潔，不得有放蕩、奢侈、冶遊、賭博等足以損害本公司名譽之行為；四、不得在外兼任有妨礙本公司業務或與本公司相同業務之工作。」、第43條第1項第7、13、22款：「本公司有左列情事之一者，予以記大過：七、勤務時間中偷懶或瞌睡者；十三、利用勤務時間辦理與公司職務或工廠生產工作無關之事務或私事經查屬實者；廿二、藉故請事、病等假在他處工作，或未經廠方許可在外兼職經查屬實者。」等事由，可依工作規則第47條特別獎懲規定予以解僱。
⑶然觀諸工作規則第3條第1、3、4款前開規定，係規定於第
一章「總則」之規定，該第1款規定所稱「公私分明，相互尊重人格，誠懇相處，協力達成企業經營之目標」，近於指導及期勉性質之訓示規定，規範效力較弱，違反所生之責任本屬較低；另第3款「平日言行應誠實廉潔，不得有放蕩、奢侈、冶遊、賭博等足以損害本公司名譽之行為。」及第4款「不得在外兼任有妨礙本公司業務或與本公司相同業務之工作」部分，被上訴人雖於im.B進行投資或招募他人投資之行為，惟該行為並不該當放蕩、奢侈、冶遊、賭博，無法認定被上訴人以上訴人名義招攬投資，況該投資顯非屬上訴人相同業務範圍，亦難認已對上訴人之業務有所妨礙；至於被上訴人對於所為確實違反被上訴人所簽署大連化工網路使用、備份及稽核作業要點第1條、長春集團資訊安全政策及規範同意書第2條之規定，此行為並構成工作規則第六章獎懲章第43條第1項第13款：「利用勤務時間辦理與公司職務或工廠生產工作無關之事務或私事經查屬實者。」、第22款：「藉故請事、病等假在他處工作，或未經廠方許可在外兼職經查屬實者。」等規定，亦不爭執（見不爭執事項㈤，本院卷第348頁），縱被上訴人所為復該當工作規則第43條第1項第7款規定，然第43條第1項第7、13、22款所列之行為，係明文規定以「記大過」為懲處方式，工作規則第42條第12款復明文規定：
員工於1年以內累積記大過3次報經主管機關核備者，始構成解僱之事由（見勞專調卷第186至187頁）。至於工作規則第47條（特別獎懲）規定：「本公司員工除有第38條至第40條及第42條至第45條各款規定情事得由主管隨時報請獎懲外，如有上列各條款未規定事項，得召開會議視其對公司之功績酌予比照獎勵之或視其行為之動機與目的、態度與手段，以及影響之程度酌予比照懲誡之。其他一切平時服務成績悉於年度考績時評定之。獎懲事項概予公布。」，是可適用該特別獎懲規定之情形，需員工有該工作規則第38條至第40條、第42條至第45條關於終止契約（解僱）、記大過、記過、申誡所未規定之行為，方有適用，本件被上訴人前揭行為既可由工作規則第43條規範，並無發生第47條規定之情事，自無該規定適用。
⑷從而，被上訴人行為雖該符合工作規則第43條第1項第7、1
3、22款之規定，然上訴人依該規定僅得對被上訴人為記大過之懲處，迨至被上訴人於1年以內累積記大過3次報經主管機關核備者，方可解僱。而上訴人對於其未給與被上訴人記大過處分，乃係逕予以解僱乙節，亦不爭執（見本院卷第349頁），是上訴人逕予解僱被上訴人，除違反所訂工作規則之規定外，亦違反解僱最後手段性原則。
⒉就被上訴人於擔任上訴人資訊主管職務，是否以違背職務之
行為，多次於工作時間利用上訴人資訊設施，於上班時間從事私人違法交易，營私舞弊，為不正當利益之行為，包括im.B及嵩典公司，而得以依工作規則第42條第14款規定予以解僱？⑴依上訴人工作規則第42條第14款規定得予解僱者，係指員
工有營私舞弊，或挪用公款，抑或收受賄賂或其他不正當利益之情形。所謂「營私舞弊」，應與該款之其他解僱事由「挪用公款、收受賄賂或其他不正當利益」之嚴重程度相當，係指利用職權而以違法之手段謀求不正當之利益，即須該不正當利益係來自於上訴人或職務相關；另所謂「賄賂」，乃金錢或可以金錢計算之財物；至於所謂「不正當利益」，則係指賄賂以外足以供人需要或滿足人慾望之一切有形或無形之利益。而既言「收受」，即須存在對應之「交付」行為，且其間應存有原因、目的之對應關係，如無他人交付行為之參與，自無所謂收受賄賂或其他不正當利益可言。
⑵上訴人抗辯：被上訴人於上班期間以公司網路招攬im.B業
務之行為，自im.B獲取不正當報酬，已構成工作規則第42條第14款「營私舞弊、挪用公款、收受賄賂或其他不正當利益經查屬實者」之解僱事由云云。然被上訴人前開行為與其職務並無任何關聯，遑論因此造成上訴人或上訴人所屬客戶之財產上損失，縱被上訴人曾因招攬他人投資im.B平台而自金隆公司處獲取執行業務所得或獎金等利益，亦僅係其與金隆公司間之契約關係，非屬被上訴人因違法執行上訴人職務所獲得之不正當利益，復依卷內證據資料，並無被上訴人有其他挪用公款、收受賄賂或不正當利益等情事，上訴人主張被上訴人前開行為構成工作規則第42條第14款之解僱事由，自非有據。
⑶上訴人另以：被上訴人於在職期間成立嵩典公司，並由被
上訴人母謝嘉涵擔任董事長，被上訴人擔任總經理，被上訴人於上班時間經常處理嵩典公司之業務，如建置網站、販賣非法博思電視盒、提供估價單給客戶，利用上訴人之公務信箱處理業務事宜，如申請SSL憑證，並附加上訴人之簽名檔等，亦符合工作規則第42條第14款「營私舞弊、挪用公款、收受賄賂或其他不正當利益經查屬實者」之解僱事由云云，固提出嵩典公司登記資料、被上訴人於嵩典公司之名片、估價單、被上訴人之公務信箱郵件、被上訴人與上訴人馬來廠員工Sean之對話紀錄等為證(見勞專調卷第155至165頁，原審卷一第95頁至第101頁)。被上訴人對於謝嘉涵為嵩典公司之負責人，被上訴人曾列印擔任該公司職位之名片及曾申請台灣網路認證股份有限公司SSL憑證，該發票並寄至被上訴人之公務信箱等情，不予爭執（不爭執事項㈧），然主張其並未參與嵩典公司業務，亦未曾銷售博思電視盒云云。惟觀被上訴人與上訴人馬來廠員工Sean之對話紀錄：「(被上訴人：)我要開公司了。(S
ean：)恭喜恭喜，大連變副業了。(被上訴人：)還是主業啦。(Sean：)很快的，不出2年。(被上訴人：)(貼出嵩典公司之公司名稱及所營事業登記之經濟部電子文件)我最近剛接了一個網站的維護，1個月收25,000元。(Sean：)這是你的公司？哇...1個月25000元。...(被上訴人：)我現在有在經營電視盒子，有網路就能看全世界的第四台電視，要不要買一台？...」等語(見原審卷一第95頁至第101頁)，及被上訴人之公務信箱郵件內容顯示被上訴人收受嵩典公司之SSL憑證申請電子發票(見勞專調卷第161頁至第165頁)，顯然被上訴人確有參與嵩典公司之業務即建置網站、推銷嵩典公司所販賣博思電視盒等行為，並利用被上訴人之公務信箱處理嵩典公司之SSL憑證申請等情。但依前論，被上訴人所為係違反上訴人前揭網路使用、備份及稽核作業要點第1條及長春集團資訊安全政策及規範同意書第2條之規定，上訴人並未證明因而造成上訴人或上訴人所屬客戶之財產上損失，縱被上訴人因此獲取執行嵩典公司業務所得或獎金等利益，充其量僅該當於工作規則第43條第1項第7、13、22款規定，仍非屬被上訴人因違法執行上訴人職務所獲得之不正當利益，自與工作規則第42條第14款所規定解僱事由無涉。
⑷上訴人再稱被上訴人長年以公務信箱對外聯繫、介紹im.B
平台時，於經歷檢附「長春集團資訊工程師」，恐使上訴人遭受民眾或產業同業間之側目，對上訴人產生誤解，有損上訴人之聲譽，並有實際檢舉投訴至上訴人，被上訴人所為已影響上訴人聲譽云云。然依卷證資料顯示，被上訴人僅一次使用公務信箱以申請嵩典公司之SSL憑證之紀錄(見勞專調卷第161頁)，非如上訴人所稱有長年使用之情形；另被上訴人雖曾為im.B平台講師而向大眾分享im.B投資事宜，於課程簡報之經歷中記載為上訴人之資訊工程師，然觀該經歷之記載甚多，任職上訴人之資訊工程師僅為其眾多經歷中之一項(見勞專調第101頁)，復無證據顯示被上訴人係對外以上訴人資訊工程師之名義招攬im.B投資，至多僅能使一般大眾知悉被上訴人有此經歷，難認已使上訴人之聲譽產生負面影響而達情節重大之程度，上訴人此一主張，尚非可採。
⑸基此，被上訴人上開行為顯然並不該當工作規則第42條第14款規定，上訴人執此予以解僱，並不合法。
㈣綜上，被上訴人雖於108年至109年任職期間，確實於上班時
間未經上訴人同意從事im.B之業務及參與im.B之投資，並以上訴人網路處理im.B之事務，復應im.B之邀而進行分享，並曾分享介紹親友、同事加入；亦有參與嵩典公司之業務即建置網站、推銷嵩典公司所販賣博思電視盒等行為，並利用被上訴人之公務信箱處理嵩典公司之SSL憑證申請等情屬實，被上訴人行為固值非難，然被上訴人所為僅係該當工作規則第43條第7、13、22款所規定之事由，而非第42條第14款規定之事由，而前開規定所示之罰則，僅為「記大過」並非「解僱」，該工作規則非僅拘束被上訴人一方，上訴人自應同受拘束；且觀被上訴人於107年起至111年任職期間之工作狀況，除遭解僱當年度即111年外，歷年考績均達標，甚於109年間升任資訊課課長(見原審卷一第190頁、第225頁)，可認上訴人考核被上訴人工作表現尚稱良好，難認違反工作規則已達情節重大，客觀上難期待雇主採取解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係之程度。上訴人針對被上訴人前開行為，既未先依工作規則第43條相關規定，給予以記大過之懲處，以維持其經濟秩序，而逕將被上訴人予以解僱，所為終止勞動契約之行為，於法未合，被上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，應予准許。兩造僱傭關係既認定仍然存在，則上訴人終止勞動契約是否已逾除斥期間，即無庸審酌，併此敘明。
七、被上訴人請求上訴人自111年10月28日起至被上訴人復職之日止，按月給付薪資，有無理由？按月提撥退休金至系爭勞退專戶，有無理由？承前所論，上訴人依工作規則第42條第14款、勞基法第12條第1項第4款規定，終止兩造間之勞動契約，並不合法，兩造僱傭關係仍然存在。而上訴人對於如認定兩造僱傭關係仍存在，對於原審判決判命上訴人應給付之薪資及應提撥退休金之數額認定，均無意見（見不爭執事項、所載），被上訴人請求上訴人為前開給付，核屬有據。
八、綜上所述，被上訴人依兩造勞動契約、民事訴訟法第247條第1項、民法第487條、勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條規定，請求確認兩造間僱傭關係存在；上訴人應給付被上訴人69萬3161元，及自112年6月8日起至被上訴人復職之日止，按月於每月末日前給付被上訴人2萬9522元，及各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；暨應提撥4萬2504元，及自112年6月8日起至112年6月30日止，應補提繳1371元，暨自112年7月1日起至被上訴人復職之日止，按月於每月末日前提撥1788元至勞退專戶，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並就金錢給付部分依職權宣告假執行及依聲請為附條件免為假執行之宣告，即無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要。至於上訴人聲請調查謝嘉涵108年至110年間之所得資料，藉以證明被上訴人將業績獎金轉予謝嘉涵（見本院卷第349頁），然本院既已認定被上訴人確有參與嵩典公司之業務即建置網站、推銷嵩典公司所販賣博思電視盒等行為，並利用被上訴人之公務信箱處理嵩典公司之SSL憑證申請等情，僅被上訴人之行為並不該當工作規則第42條第14款規定解僱要件，業如前論，毋庸為無益調查之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 114 年 8 月 5 日
勞動法庭
審判長法 官 許明進
法 官 蔣志宗法 官 張維君以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 8 月 5 日
書記官 黃璽儒附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。