臺灣高等法院高雄分院民事判決113年度勞上字第46號上 訴 人 財團法人中央畜產會法定代理人 蘇治芬訴訟代理人 熊依翎律師
詹順貴律師李柏寬律師邱楓智陳玉章被上訴人 陳宏訴訟代理人 陳宜姍律師
葉俊宏律師俞伯璋律師複代理人 王相為律師
王睿騰律師上列當事人間請求確認僱傭關係事件，上訴人對於民國113年11月6日臺灣橋頭地方法院112年度勞訴字第76號第一審判決提起上訴，本院於114年7月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除減縮部分外）關於命上訴人給付工資超過新臺幣壹萬零陸佰柒拾參元，及自民國一一二年七月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自民國一一二年八月一日起至被上訴人復職日止，按月於每月二十五日給付被上訴人新臺幣參萬捌仟壹佰壹拾陸元，暨自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除減縮部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十五，餘由被上訴人負擔。
原判決主文第三項減縮為「上訴人應自民國一一二年三月十六日起至民國一一二年三月三十一日止，向被上訴人之勞動部勞工保險局勞工退休金個人專戶提繳新臺幣壹仟壹佰肆拾陸元，並自民國一一二年四月一日起至被上訴人復職日止，按月向被上訴人之勞動部勞工保險局勞工退休金個人專戶提繳新臺幣貳仟貳佰玖拾貳元。」
事實及理由
一、查上訴人之法定代理人原為杜文珍，嗣於民國113年12月間本院審理中變更為蘇治芬，並於114年2月11日具狀聲明承受訴訟（勞上卷頁81至82、85之聲明承受訴訟狀、農業部113年12月31日函），應予准許。
二、被上訴人主張：伊於103年9月24日受僱上訴人。上訴人於112年3月15日以伊不能勝任工作為由，終止勞動契約，惟上訴人所指伊於111年7月28日未經獸醫師指揮授權，即將疑禽判定不合格並改質廢棄；111年8月27日知悉業者於送至屠宰場前已將雞隻放血，未於屠前檢查站阻止吊掛上屠宰線等事，伊並無疏失，且經上訴人開立改善通知單後並未再犯，上訴人亦未善盡輔導改善措施，上訴人終止契約，於法未合，兩造間僱傭關係仍存在，請求上訴人自112年3月16日起至復職日止，按月於每月25日給付被上訴人新臺幣（下同）38,116元及其法定利息，及按月提繳退休金2,292元等情，並聲明求為命：㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡上訴人應給付19,673元，及自112年3月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並自112年4月1日起至復職日止，按月於每月25日給付38,116元，暨自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢上訴人應自112年3月16日起至112年3月31日止，向伊之勞動部勞工保險勞工退休金個人專戶（下稱勞退專戶）提繳1,146元，並自112年4月1日起至復職日止，按月向伊之勞退專戶提繳2,292元；㈣願供擔保請准宣告假執行之判決（被上訴人於本院減縮應受判決事項聲明前部分，茲不再贅述）。
三、上訴人則以：被上訴人為屠宰衛生檢查助理，依法應於屠宰衛生檢查獸醫師指揮下，協助其執行家禽屠前、屠後及其他相關檢查工作，依伊屠宰作業流程，如有疑似疾病、症狀或斃死狀態之疑禽，應通知屠檢獸醫師到場，不得自行決定，惟被上訴人於111年7月28日執行職務時，竟未先行通知獸醫師到場，即對疑禽自行噴灑改質劑，顯然違反作業流程。又屠宰雞隻僅能在屠宰場內放血，且斃死雞應於吊掛屠宰線前剔除，惟被上訴人竟於111年8月27日知悉業者於送至屠宰場前已將雞隻放血，而成為斃死雞，仍未阻止將該雞隻吊掛上屠宰線，違反作業流程，上開疏失行為，已見被上訴人客觀上能力不符工作需求，且經伊開立改善通知單後，被上訴人拒絕承認疏失，亦未依伊指示說明或書寫改善通知，顯見主觀上拒絕改善，經伊開立改善通知單及使被上訴人出差至其他肉品市場學習後，被上訴人仍不願承認疏失，足見改善輔導措施仍無效果，伊依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定終止勞動契約，於法有據等語，資為抗辯。
四、原審判決確認兩造間僱傭關係存在，上訴人應自112年3月15日起至被上訴人復職日止，按月給付被上訴人38,116元及利息，並提撥2,292元至被上訴人之勞退專戶，暨准免假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決關於上訴人不利部分廢棄，㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。（被上訴人敗訴部分，未據聲明不服而告確定）
五、兩造間之不爭執事項：㈠上訴人受中央主管機關農業部動植物防疫檢疫署（下稱防檢
署）之行政委託（畜禽屠宰衛生檢查實施計畫案），執行畜牧法所訂屠宰衛生檢查事項，派員至各公營或民營屠宰場監督其屠宰作業流程是否符合屠宰衛生規範。
㈡被上訴人自103年9月24日受僱於上訴人擔任「屠宰衛生檢查
助理」，並於107年下旬開始，即派駐至「高雄市梓官區農會家禽批發市場及屠宰場（下稱梓禽屠宰場）」從事屠宰衛生檢查。遭上訴人解僱前6個月每月本薪為36,316元，另有獸醫津貼1,800元〔更正為屠檢助理津貼1,200元及洗衣津貼600元（勞上卷頁95）〕，合計每月工資為38,116元，應提繳勞退專戶之數額則為2,292元。
㈢被上訴人於在職期間，曾於109年9月27日接受屠檢人員在職教育訓練。
㈣被上訴人於111年7月28日下午4時至5時執行職務時，發現連○
雞場送抵梓禽屠宰場之雞隻有顏色異常情形，未通知屠檢獸醫師到場判定是否合格，即判定應廢棄而將雞隻噴改質漆廢棄。又該批雞隻後經業者要求，由獸醫師喬文璇於同日複判後亦認定應予廢棄。
㈤被上訴人於111年8月27日執行屠檢勤務時，接獲連○雞場電話
告知「我們雞寮有些雞快不行了，可能撐不到屠宰場，要先放血再載過去」等語。其後當日連○雞場送入梓禽屠宰場之雞隻，經被上訴人於檢查時認定有異，而先以通訊軟體將現場照片上傳至工作群組未獲回應，被上訴人再去辦公室找已經下班的獸醫師陳建忠，惟陳建忠告知其已下班，被上訴人遂通知其主管謝明琪獸醫師到場判斷，經謝明琪到場後判定其中19隻為合格，1隻為機械損傷。
㈥被上訴人於111年8月2日及8月28日曾分別繳交如原證3、4之
屠檢人員報告書予主管謝明琪。又被上訴人於111年9月12日收受謝明琪開立如原證1、2所示之缺失改善通知書。被上訴人於收受上開改善通知書後，有以原證16所示通訊軟體對話紀錄及電子郵件回應謝明琪，但被上訴人並未填寫該等缺失改善通知書及簽名。
㈦陳玉章於111年11月7日開立如原證5所示缺失改善通知單，要
求被上訴人於同日回應。被上訴人請求於111年11月8日17時40分交付，但其後並未完成，僅於該日14時13分以原證20之電子郵件向陳玉章及謝明琪等人陳情。陳玉章遂於111年11月9日開立如原證6所示缺失改善通知書。
㈧上訴人於111年11月29日召開111年度第五次屠檢人員人事審
議委員會，決議以被證11所示之理由記被上訴人大過5次及記過1次，另決議依勞基法第11條第5款解僱被上訴人。上訴人因而於112年2月9日以原證11函文預告自112年3月16日起終止兩造間勞動契約，且告知被上訴人自即日起至112年3月15日起免執行勤務。
㈨被上訴人曾於112年2月9日及112年3月16日向謝明琪表明會前往出勤，惟為謝明琪拒絕。
㈩上訴人已支付被上訴人資遣費161,464元。（勞上卷頁168）上訴人已向被上訴人勞退專戶提繳112年3月1至15日之1,146
元。（勞上卷頁212）
六、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言；或因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決予以除去者而言。查被上訴人主張：兩造間僱傭契約未經合法終止而仍存在云云，為上訴人所否認。則兩造間僱傭契約關係是否存在，殊有影響被上訴人得否續依僱傭契約提供勞務，受領工資，而被上訴人此種法律上地位不安之狀態，非不得以確認兩造間僱傭契約關係存在之判決除去。是揆諸前揭條文及說明，被上訴人應有即受確認判決之法律上利益。
七、爭點：㈠被上訴人就不爭執事項㈣所示執行職務過程有無缺失？㈡被上訴人就不爭執事項㈤所示執行職務過程有無缺失？㈢上訴人就前開事項有無輔導改善措施？上訴人因前開事由解
僱被上訴人，是否符合最後手段性原則？是否合於勞基法第11條第5款之規定？㈣被上訴人請求上訴人給付工資38,116元，並向被上訴人之勞
退專戶提繳2,292元，是否有據？
八、本院判斷：㈠關於被上訴人就不爭執事項㈣所示執行職務過程有無缺失之爭
點，兩造雖仍互有攻防，惟攻擊或防禦方法及舉證，核與其等各於原審所為相同，而原判決已詳為論述：依屠宰衛生檢查規則（下稱屠宰規則）第3條第1、3款及屠宰衛生檢查系統業務分工原則第7點第4項等規定，屠宰衛生檢查助理受獸醫師指揮監督，協助該規則所定屠前、屠後檢查，如有疑似法定動物傳染病情事，應由獸醫師為必要處置，不得由屠宰衛生檢查助理自行判斷，亦有防檢署復函暨附件（勞訴卷二頁11）及被上訴人於109年9月27日接受屠檢人員教育訓練班課程簡報（勞訴卷一頁400、401、427）等為證，對於應由獸醫師判斷處置之程序，自不得諉為不知。被上訴人於111年7月28日下午4時至5時執行職務時，發現連○雞場送抵梓禽屠宰場之雞隻有顏色異常情形，未通知屠檢獸醫師到場判定是否合格，即判定應廢棄而將雞隻噴改質漆廢棄等情，為兩造所不爭執，足認被上訴人已有執行程序上之缺失。被上訴人雖主張：梓禽屠宰場大量時間無獸醫師值班，慣例交由檢查助理自行判定云云，然據被上訴人於7月28日梓禽3線家禽屠體廢棄事件報告自承：當日既有獸醫師值班等情，則被上訴人即可依規定向獸醫師報告，其此部分主張自無可採。本院就兩造就上開爭點所為攻擊或防禦方法之意見及法律上意見與原判決相同，依民事訴訟法第454條第2項前段規定，茲引用之，不再贅述。
㈡關於被上訴人就不爭執事項㈤所示執行職務過程有無缺失之爭
點，兩造仍互有攻防，惟攻擊或防禦方法及舉證，核與其等各於原審所為相同，而原判決已詳為論述：依屠宰規則第17條規定，家禽於屠宰前斃死或具有第16條各款所列疾病、症狀或狀態之一者，應依規定處置，不得屠宰供為食用。據被上訴人於111年8月27日執行屠檢勤務時，接獲連○雞場電話告知「我們雞寮有些雞快不行了，可能撐不到屠宰場，要先放血再載過去」等語。其後當日連○雞場送入梓禽屠宰場之雞隻，經被上訴人於檢查時認定有異等情，為兩造所不爭執，足徵被上訴人未向連○雞場表示上開規定，任由吊掛屠宰機，已違反規定。被上訴人主張：伊依慣例在屠後檢查區檢查，不及阻止吊掛云云，為上訴人所否認，被上訴人雖提出謝明琪缺失改善通知單為證（勞訴卷三頁169），但該缺失乃業者吊掛雞隻穩固與否之問題，核與被上訴人應於屠前檢查區檢查不同，仍無法舉證證明該慣例存在，其此部分主張，洵無憑採。本院就兩造就上開爭點所為攻擊或防禦方法之意見及法律上意見與原判決相同，依民事訴訟法第454條第2項前段規定，茲引用之，不再贅述。
㈢按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝
任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，不論基於因勞工客觀上學識、能力、身心狀況不能勝任工作，或主觀上能為而不為，在雇主於使用勞基法所賦予之各種手段後，仍無法改善情況下，始應允雇主給付資遣費終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」。經查：
⒈上訴人之屠宰衛生檢查獸醫師謝明琪於113年9月12日同時
開立2件屠宰衛生檢查人員缺失改善通知書予被上訴人（勞訴卷一頁49、51、199、201），通知「缺失項目：111年7月28日台端值勤梓官家禽屠宰場第三屠宰線，請求屠檢獸醫師主任協助複判39隻雞隻，唯複判前皆已改質，請說明」（並無敘明建議改善作為）；「缺失項目：111年8月27日台端值勤梓官家禽屠宰場第三屠宰線，於16：50去電告知屠檢獸醫師主任謝明琪有20隻疑禽需協助複判，經獸醫師主任複判，結果只有1隻雞是因機器損害需全棄，其餘皆正常，請說明」（並無敘明建議改善作為）。被上訴人雖未於其上簽章及敘明「改善作法」，然曾先後於111年8月2、28日分別繳交如原證3、4所示已敘明不爭執事項㈣、㈤所述執行職務過程之屠檢人員報告書（勞訴卷一頁53至67）予主管謝明琪，為兩造所不爭執。上訴人抗辯為釐清事件之完整基礎事實及原因，開立屠宰衛生檢查人員缺失改善通知書予被上訴人云云，然被上訴人已繳交敘明執行職務過程之屠檢人員報告書，被上訴人執行屠檢衛生檢查程序，有違屠宰規則相關規定，已如前述，足徵上訴人並無透過開立屠宰衛生檢查人員缺失改善通知書而不能釐清事件之完整基礎事實及原因之情事，故其此部分所辯，要無可採。此外，上訴人開立第2件屠宰衛生檢查人員缺失改善通知書之「缺失項目」僅列載被上訴人告知屠檢獸醫師主任有20隻疑禽需協助複判，經複判結果只有1隻因機器損害需全棄，尚難據以辨識被上訴人有何疏失。⒉上訴人之駐區獸醫師主任陳玉章於111年11月7日開立第3件
屠宰衛生檢查人員缺失改善通知書予被上訴人，通知「缺失事項：111年9月25日及111年10月21日由屠檢助理陳宏寄送至防檢局首長信箱之陳情書，經高雄分局調查，其陳情內容與事實不符，悖離實情。另，請台端依防檢局110年04月21日公告提醒事項第五點『有關同仁如有事件或建議需投書防檢局局長信箱或寄送存證信函時，應先循內部管道向直屬主管反應或投書畜產會本會主管信箱反應，如事件或建議仍無法解決再行防檢局信箱辦理。同仁投書前應求證投書內容是否符合事實，如經查獲因私人目的計較或與事實不符而挑撥離間者，將責請畜產會依工作規則第
59.1.9點規定辦理懲處』。今台端未循內部管道向主管反應，逕直向防檢局首長信箱寄發陳情書，查台端陳情書內容與事實不符，更對自身未遵照屠檢一事隻字未提，顯有意圖影響主管機關對於台端值勤行為之判斷，故請台端往後不得再犯」；被上訴人則回應：「改善作法：請問開立改善通知書強迫當天當晚就要交付，請問駐區有什麼依據嗎？請開示。陳宏於111/11/07/17：40才收到此單，因必須上線執行屠檢業務，不想牽扯其餘人，故請求111/11 /08/17：40交付此單」（勞訴卷一頁69、203），核與上訴人所指被上訴人於111年7月28日、8月27日執行屠檢業務違反作業程序規定之情事有間，亦非對於被上訴人違反作業程序規定所踐行輔導改善措施。
⒊上訴人之駐區獸醫師主任陳玉章再於111年11月9日開立第4
件屠宰衛生檢查人員缺失改善通知書予被上訴人，通知「缺失事項：㈠111年11月07日14：00所開立之改善通知書，台端請求於111年11月08日17：40交付，惟未於限期內完成。㈡台端以電子郵件分別於111年09月25日、10月21日陳情書至防檢局局長信箱、111年10月27日陳情至高雄轄區駐區公務信箱，請台端爰自即日（111年11月09日）勿再就同案重複投訴陳情」（勞訴卷一頁71、205），核與上訴人所指被上訴人於111年7月28日、8月27日執行屠檢業務違反作業程序規定之情事不同，亦非對於被上訴人違反作業程序規定所踐行輔導改善措施。
⒋上訴人之駐區獸醫師主任陳玉章復先後於112年2月3、7日
開立第5、6件屠宰衛生檢查人員缺失改善通知書予被上訴人，通知「缺失項目：112年2月3日晚上18：30於梓禽屠宰場第6屠宰線，台端之缺失如下：⒈所掛上之『本屠宰線已完成作業前查核』掛牌，標示時間錯誤。⒉在屠後檢查站，未穿著規定服裝值勤（未穿著防水圍裙）。⒊於屠後檢查站值勤時，未依規定廢棄處理掉落地面（已經受污染）之雞隻及雞隻內臟。建議改善作為：⒈「本屠宰線已完成作業前查核」掛牌，書寫之內容需正確標示。⒉應穿著規定之服裝線上值勤。⒊已經受污染之屠體及內臟，應判定廢棄，不得供人食用」；「缺失項目：⒈112年2月7日晚上
19：00於梓禽屠宰場第12屠宰線，台端線上值勤時，安全膠盔未依規定戴上帽帶。⒉112年2月7日晚上21：15於梓禽屠宰場第12屠宰線，台端線上值勤時，於屠後檢查時，未依規定程序使用雙手檢查屠體及內臟而僅使用單手檢查。
⒊有關112年2月3日晚上18：30於梓禽屠宰場第6屠宰線，台端值勤時違反規定的3項缺失，台端未於缺失改善通知書上簽名及書寫改善作法。建議改善作為：⒈線上值勤時，安全膠盔應依規定戴上帽帶，以避免造成職業傷害。⒉依規定程序，於屠後檢查時，屠檢人員應使用雙手檢查。
⒊於112年2月3日所開立之改善通知書，請台端簽名並書寫改善作法」（勞訴卷一頁79、81），雖明確告知被上訴人建議改善作為之內容，惟與上訴人所指被上訴人於111年7月28日、8月27日執行屠檢業務違反作業程序規定之情事迥異。益徵上訴人所開立第1、2件屠宰衛生檢查人員缺失改善通知書未記載任何建議改善作為，殊難謂上訴人有何踐行輔導改善措施。
⒌上訴人辯稱：曾將被上訴人以出差支援至鳳肉小分區之形
式，作為輔導改善措施，由鳳肉小分區屠檢主任劉錦輝於111年11月3日至112年1月31日，從心理建設、屠檢助理工作內容、屠檢專業技能及知識等面向，對被上訴人進行輔導等語，惟上訴人自承被上訴人於111年7月28日、8月27日執行屠檢業務違反作業程序規定之疏失，應改善之行為係回歸規定處理即可（勞訴卷三頁165），派任被上訴人至其他肉品市場學習，能否使被上訴人嗣後執行屠檢相關業務回歸規定處理，雖非無疑，然上訴人亦自承被上訴人嗣後回到梓禽屠宰場已無再犯其於111年7月28日、8月27日違反作業程序規定之相同疏失（勞訴卷三頁164至165），要難認被上訴人有拒絕改善之情事。
⒍上訴人抗辯：被上訴人一再否認於111年7月28日、8月27日
執行屠檢業務有違反作業程序規定之疏失，認為是打壓及霸凌，不斷提出檢舉、陳情、申請調解，意圖影響上訴人對於屠檢人員之指揮管理與輔導改善措施，即有主觀上不能勝任工作之情事云云，為被上訴人所否認。然被上訴人甫於111年8月2、28日事發後即繳交敘明執行職務過程之屠檢人員報告書，而上訴人嗣於同年9月12日同時開立2件屠宰衛生檢查人員缺失改善通知書予被上訴人，其上並未敘明建議改善行為，被上訴人始以陳情、申訴向主管機關反應；被上訴人再以出差支援鳳肉小分區形式，對於被上訴人進行輔導改善措施，嗣後被上訴人再回到梓禽屠宰場已無再犯其於111年7月28日、8月27日違反作業程序規定之相同疏失等各情，詳如前述，殊難謂被上訴人主觀上有能為而不為，在上訴人使用勞基法所賦予手段後，仍無法改善之情事。故上訴人此部分所辯，並無可採。
⒎職是之故，被上訴人雖就111年7月28日、111年8月27日執
行屠檢業務，有違反作業程序規定之疏失，惟被上訴人已繳交敘明執行職務過程之屠檢人員報告書，以書面說明經過，嗣後亦無再犯同一錯誤，僅未於上訴人所開立之屠宰衛生檢查人員缺失改善通知書上簽章或敘明改善作法，似有違上訴人之相關規定外，實難認被上訴人主觀上有拒絕改善之不能勝任工作情形。是故上訴人依勞基法第11條第5款所為終止兩造間之僱傭關係，於法即有未合。從而，被上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，洵屬有據。
㈣僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請
求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條、第235條及第234條分別定有明文。查上訴人終止兩造間僱傭關係並不合法，業如前述，而上訴人於112年2月9日函知被上訴人預告終止兩造間僱傭關係，並請被上訴人於112年2月15日前完成離職手續，被上訴人即於112年2月9日及112年3月16日向謝明琪表明會前往出勤，惟為謝明琪拒絕等情，為兩造所不爭執，且被上訴人係工作至112年3月15日為最後1天，亦為上訴人所不爭執（勞上卷頁211）。此外，被上訴人於上訴人終止兩造間僱傭關係後迄今，並未有受僱他人之事實，有兩造所不爭執之被上訴人勞工保險投保資料在卷可稽（勞上卷頁201至206
）。足見被上訴人主觀上不願離職，且有繼續給付勞務提出之意，而遭拒絕受領，則上訴人應自112年3月16日起屬受領勞務遲延，被上訴人並無補服勞務之義務，且得請求報酬。
㈤上訴人於被上訴人離職後，已支付被上訴人資遣費161,464元
，為兩造所不爭執，已如前述。上訴人辯稱：倘認定兩造間僱傭關係存在，則被上訴人受領資遣費161,464元即無法律上原因而受利益，應返還之；因被上訴人請求給付112年3月16日起之工資，與該資遣費返還，同屬金錢給付之債，且均屆清償期，故伊為抵銷抗辯等語，為被上訴人以：上訴人所為抵銷抗辯，乃遲至114年6月19日準備程序期日始為之新攻防，程序上應駁回而爭執（勞上卷頁168、194）。經查：
⒈上訴人雖於114年6月19日本院準備程序期日始為抵銷抗辯
之新攻防，然其已提出支付該資遣費之傳票憑證及玉山銀行存款憑條（勞上卷頁257）以釋明，上訴人係於112年3月17日轉帳予被上訴人，且為被上訴人所不爭執，已如前述，如不許上訴人為抵銷抗辯，上訴人適將另訴請求被上訴人返還已受領之資遣費，恐致兩造因此再受有另行訴訟時間、金錢及勞力之耗費，對兩造而言，均顯失公平，故上訴人雖於本院始為抵銷抗辯，應合於民事訴訟法第447條第1項第6款所定要件。
⒉被上訴人主張：雖受領資遣費，但並無同意終止僱傭契約
之意，是上訴人主動轉帳匯入薪資帳戶等語，為上訴人所不予爭執（勞上卷頁212），故難認被上訴人受領資遣費而有不願繼續提供勞務之意思表示，或有撤回勞務給付之提出，不能認為上訴人非處於受領勞務遲延之狀態。
⒊依兩造間之工作規則第24條規定，工資每月發放1次，經屠
檢人員同意於當月25日發放當月之工資（勞訴卷一頁227），而被上訴人之每月工資為38,116元，為兩造所不爭執，悉如前述，則上訴人應給付被上訴人112年3月16至31日之當月工資19,673元，112年4月1至30日之當月工資38,116元，112年5月1至31日之當月工資38,116元，112年6月1至30日之當月工資38,116元，112年7月1至31日之當月工資38,116元，經已被上訴人應返還上訴人之資遣費161,464元抵銷後，上訴人尚應給付被上訴人112年7月1日至31日之當月工資10,673元，及自112年7月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並自112年8月1日起至被上訴人復職日止，按月於每月25日給付38,116元，暨自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈥雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲
存於勞退專戶，雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，該條例第6條第1項及第14條第1項亦有明定。被上訴人每月工資為38,116元，應提繳勞退專戶之數額為2,292元；上訴人已向被上訴人勞退專戶提繳112年3月1至15日之1,146元等事實，為兩造所不爭執，已如前述，則被上訴人請求上訴人應向被上訴人之勞退專戶提繳112年3月16日起至112年3月31日之3月份勞退金1,146元，並自112年4月1日起至被上訴人復職日止，按月向被上訴人之勞退專戶提繳勞退金2,292元，於法有據。
九、綜上所述，被上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，並依民法第487條、第235條、第234條、勞工退休金條例第6條第1項及第14條第1項等規定，請求上訴人給付10,673元，及自112年7月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並自112年8月1日起至被上訴人復職日止，按月於每月25日給付被上訴人38,116元，暨自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；上訴人應自112年3月16日起至112年3月31日止，向被上訴人之勞退專戶提繳1,146元，並自112年4月1日起至被上訴人復職日止，按月向被上訴人之勞退專戶提繳2,292元，洵屬有據，應予准許。逾此範圍所為之請求，為無理由，不應准許。上開應准許部分，係就勞工給付請求為雇主敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項規定，依職權宣告假執行。至被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行宣告，自有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當（除減縮部分外），求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回其上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘主張、抗辯等攻防方法及卷附其他證據，或聲請調查其他證據，經本院斟酌後，咸認與判決結果不生影響，均毋庸再予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 8 月 13 日
勞動法庭
審判長法 官 蘇姿月
法 官 劉傑民法 官 劉定安以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 8 月 14 日
書記官 陳慧玲附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。