臺灣高等法院高雄分院民事判決113年度勞上字第7號上 訴 人 旺代企業有限公司法定代理人 王璿訴訟代理人 洪肇垣律師
焦文城律師施秉慧律師被 上訴 人 蔡青青訴訟代理人 洪千琪律師
蔡玉燕律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於民國112年12月27日臺灣高雄地方法院112年度勞訴字第37號第一審判決提起上訴，被上訴人提起追加之訴，本院於114年6月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣玖萬壹仟柒佰捌拾柒元本息部分，及該部分假執行宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
被上訴人追加之訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之五十，其餘由被上訴人負擔；追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件被上訴人於原審主張上訴人未給付平日延長工時工資，請求上訴人給付新臺幣（下同）366,624元，經原審判決勝訴後，嗣於本院審理中，追加請求上訴人應再給付被上訴人延長工時加班費16,454元，及自民國114年6月3日民事辯論意旨暨更正追加聲明狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷三第185頁、第189頁），核係擴張應受判決事項之聲明，依前揭規定，應予准許。
二、被上訴人主張：被上訴人於103年10月1日起至110年12月31日止受僱於上訴人，擔任高雄SOGO百貨公司瓷器專櫃銷售人員，每月薪資為25,000元。惟被上訴人任職期間有於國定假日工作或平日延長工作時間，上訴人均未給付國定假日工作應加給之工資及平日延長工時工資，被上訴人已依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5款、第6款規定終止兩造間之勞動契約關係，請求上訴人給付資遣費90,625元、平日延長工時工資366,624元、國定假日工作加給工資17,499元。爰依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項；勞基法第24條、第37條、第39條；就業保險法第11條第3項之規定，提起本件訴訟等語。請求判決：（一）上訴人應給付被上訴人474,748元，及自擴張聲明暨準備書(3)狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（二）上訴人應開具非自願離職證明書予被上訴人。
三、上訴人抗辯：被上訴人自願向主管請求離職，兩造已合意終止勞動契約，不得請求資遣費、非自願離職證明書。又上訴人於105年8月12日召開105年第1屆第1次勞資會議，決議適用4週變形工時，復於107年4月13日召開107年第1屆第1次勞資會議，決議適用2週變形工時，再於109年3月27日召開第1項第1次勞資會議，決議適用4週變形工時，均有依法給付加班費，且國定假日本可獲得勞工同意作挪移，是被上訴人請求給付延長工時工資、國定假日工作加給工資，亦無理由等語。
四、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。並提起追加之訴，追加聲明：上訴人應再給付被上訴人16,454元，及自114年6月3日民事辯論意旨暨更正追加聲明狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。上訴人則答辯聲明：追加之訴駁回。
五、協商整理兩造不爭執事項與本件爭點
（一）不爭執事項：
1、被上訴人自103年10月1日起至110年12月31日止受僱於上訴人，擔任高雄SOGO百貨公司瓷器專櫃銷售人員，約定每月工資25,000元。
2、被上訴人於110年9月24日以Line向上訴人南部業務部經理吳淑真表示「我不需要寫離職單，因為公司被罰款，就是我的權利自己可以不要這份工作，因為違法，我可以拒絕這份工作，拿資遣費和非自願離職書，這是勞工局跟我說的」、「還有政府罰公司其中一條加班費未給付，就是該給我，沒有算給我的加班費，通通要補發給我，管理部應該知道被罰的是哪兒沒照勞基法算加班費，要不政府也會給公司申訴，沒申訴過就是加班費沒給足，我就想拿我可以拿的錢，就離開」。
3、被上訴人於110年12月14日以Line向上訴人南部業務部經理吳淑真表示做到「12/31」。又於110年12月24日寄發鳳山三民路郵局390號存證信函予上訴人負責人，表示：「因貴公司有勞動基準法第24條及32條所訂各款之情形，並經勞工局裁定公告，本人依法不經預告終止勞動契約，請貴公司於2個月內派員協商給付資遣費、加班費等費用，否則將請律師尋司法途徑解決」。
4、上訴人於110年12月24日寄發輔仁大學郵局106號存證信函予被上訴人，表示：「公司已收到台端的離職申請訊息，並且同意台端的離職申請，自110年12月31日起終止……」。
5、如認被上訴人依勞基法第14條第1項規定終止勞動契約為合法，上訴人應給付被上訴人資遣費90,625元。
6、如認被上訴人得請求國定假日工作之工資，上訴人應給付被上訴人17,446元。
7、如認上訴人應給付被上訴人平日延長工時工資，則應再扣除上訴人已給付予被上訴人之69,843元。
（二）本件爭點：
1、被上訴人依勞基法第14條第1項規定終止勞動契約是否合法？被上訴人得否請求上訴人給付資遣費及核發非自願離職證明書？
2、兩造間是否有勞基法關於2週、4週變形工時規定之適用？
3、被上訴人得否請求上訴人給付平日延長工時工資及其金額？
4、被上訴人得否請求上訴人給付國定假日工作應加給之工資及其金額？
六、本院之判斷
（一）被上訴人依勞基法第14條第1項規定終止勞動契約是否合法？被上訴人得否請求上訴人給付資遣費及核發非自願離職證明書？
1、按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者；雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第5、6款定有明文。自上開規定可知，勞工終止勞動契約時，並無須將其據以終止之具體事由告知雇主，且亦不以書面為之為必要，勞工如認為雇主違反勞基法第14條各款事由時，自得僅以言詞表明終止契約之意，縱其未於終止契約時表明其具體理由，亦非謂此等理由不能作為審究勞工終止契約是否合法之依據。
2、經查，被上訴人於110年12月14日以Line向上訴人南部業務部經理吳淑真表示「做到12/31」；被上訴人於110年12月24日寄發鳳山三民路郵局390號存證信函予上訴人負責人，表示：「因貴公司有勞動基準法第24條及32條所訂各款之情形，並經勞工局裁定公告，本人依法不經預告終止勞動契約，請貴公司於2個月內派員協商給付資遣費、加班費等費用，否則將請律師尋司法途徑解決」等語，為兩造所不爭執（見本院卷三第165頁至第166頁）。證人即南部業務部經理吳淑真到庭證稱：被上訴人之前跟公司有勞資糾紛，有去勞工局兩次協商不成，被上訴人爭執關於加班費用、用餐時間的問題；協商不成後被上訴人還是有來上班，在這次Line對話前，被上訴人有告知我要離職，已經跟我講過好幾次，但都沒有提出確定的時間，所以我都還是有照排班；被上訴人表示勞工局說公司有違法，他隨時可以走，不用寫離職單，在傳Line跟我離職前，被上訴人就跟我說過好幾次，所以被上訴人並未寫離職單等語（見本院卷二第370頁至第371頁）。足見被上訴人於110年12月14日雖有向上訴人經理吳淑真表示「做到12/31」，然其真意係因上訴人未給付加班費等事由而欲單方終止兩造間之勞動契約，並非表達自願離職或欲與上訴人合意終止勞動契約之意思，此亦為吳淑真所明知。且被上訴人於向經理吳淑真以Line告知將離職後之110年12月24日，即另正式以存證信函寄送上訴人，表示以上開裁罰原因不經預告終止勞動契約，請求協商給付資遣費、加班費等費用，顯示被上訴人僅是為使經理吳淑真可預作準備（盤點及排班）而事先告知，並非正式向經理吳淑真提出終止勞動契約之通知。從而，應認被上訴人係於110年12月24日以鳳山三民路郵局390號存證信函為終止勞動契約之意思表示。上訴人主張被上訴人係自願離職或兩造合意終止勞動契約云云，並無可採。
3、上訴人另辯稱：被上訴人於110年9月24日當時已知悉上訴人未給付加班費等終止契約事由，是被上訴人終止契約時已逾除斥期間云云。然上訴人未給付足額平日延長工時工資之事實（詳後述），除符合勞基法第14條第1項第6款所規定之事由外，亦符合同條第1項第5款之終止契約事由，而勞基法第14條第1項第5款事由並無除斥期間之限制，此觀諸勞基法第14條第2項規定自明。被上訴人於寄發予上訴人終止勞動契約之存證信函中，僅具體說明上開事由，但並未指明依據之法條，此有該存證信函附卷可稽（見原審卷第21頁），且被上訴人於訴訟中亦係主張依勞基法第14條第1項第5款之規定終止兩造間勞動契約（見原審卷第11頁起訴狀），是上訴人上開違反除斥期間規定之所辯，亦無可採。又雇主不依勞動契約給付工作報酬，勞工得依勞基法第14條第1項第5款規定終止契約，並未以違反情節重大為要件，上訴人所謂其違反情節並非重大，被上訴人不得終止契約云云，尚不足取。
4、從而，被上訴人以勞基法第14條第1項第5款規定，終止兩造間之勞動契約關係，可請求上訴人給付資遣費。而被上訴人合法終止勞動契約後，得請求之資遣費為90,625元，為兩造所不爭執（見本院卷三第165頁至第166頁），是被上訴人得請求上訴人給付資遣費之金額為90,625元。
5、次按就業保險法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職，或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情形之一離職；勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，就業保險法第11條第3項及勞基法第19條分別定有明文。如上所述，被上訴人係依勞基法第14條第1項規定終止勞動契約關係，依上開規定，被上訴人可請求上訴人開立及發給非自願離職證明書。
（二）兩造間是否有勞基法關於2週、4週變形工時規定之適用：
1、按勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，每週不得超過40小時；前項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將其2週內2日之正常工作時數，分配於其他工作日，其分配於其他工作日之時數，每日不得超過2小時，但每週工作總時數不得超過48小時；第1項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將8週內之正常工作時數加以分配，但每日正常工作時間不得超過8小時，每週工作總時數不得超過48小時；前2項規定，僅適用於經中央主管機關指定之行業，勞基法第30條第1至4項定有明文。次按中央主管機關指定之行業，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，其工作時間得依下列原則變更：一、4週內正常工作時數分配於其他工作日之時數，每日不得超過2小時，不受前條第2項至第4項規定之限制，勞基法第30-1條第1項第1款亦有明文。
2、上訴人辯稱其於105年第1屆第1次勞資會議決議適用4週變形工時，於107年第1屆第1次勞資會議決議適用2週變形工時，於109年第1屆第1次勞資會議決議適用4週變形工時等情，為被上訴人否認，主張：上訴人並未召開105、107年勞資會議決議採用變形工時，又上訴人召開勞資會議時並未區分各部門人數、工作屬性分別選舉，有違勞資會議實施辦法第3條第2項規定而決議無效等語。經查：
⑴上訴人就105年有關變形工時勞資會議之召開程序，業已提
出105年第1屆第1次勞資會議紀錄及會議簽到簿為證（見原審卷第375頁至第377頁）。而依105年第1屆第1次勞資會議之會議紀錄所載：「討論事項：案由：因應105年勞基法第30條修訂，每週工作時間不得超過40小時，提請討論。說明：本公司行業類別為綜合商品零售業，依據勞基法第30-1條，中央主管機關指定之行業，適用4週變形工時，2週內至少有2日之休息，作為例假，不受第36條之限制。決議：各區主管於排定班表時應依照勞基法第30-1條規定辦理。前後兩個例假日最長得間隔12個工作日。」（見原審卷第375頁），其討論內容既已說明上訴人公司行業類別為綜合商品零售業，屬於中央主管機關指定適用4週變形工時之行業，並決議各區主管於排定班表時依照勞基法第30-1條規定辦理，足見確已決議適用4週變形工時，始要求各區主管於排定班表時依勞基法第30-1條4週變形工時制度辦理，是應認上訴人業經105年勞資會議同意採行4週之變形工時制度。
⑵上訴人就107年有關變形工時勞資會議之召開程序，業已提
出107年第1屆第1次勞資會議記錄及簽到簿為證（見原審卷第339頁至第342頁、第379頁）；就109年有關變形工時勞資會議之召開程序，則提出於109年第1屆第1次勞資會議紀錄、簽到簿選舉公告、輔翼系統公告、公司Line群組之通知、勞方參選報名單、Line投票結果各1份及勞資會議開會照片3張為證（見原審卷第343頁至第351頁、第381頁、第383頁至第397頁）。並經證人即管理部經理陳美青到庭證稱：我有參加107、109年勞資會議，當時有召開10
7、109年勞資會議通過適用2週、4週變形工時之決議等語（見本院卷二第362頁至第363頁）；證人吳淑真到庭證稱：107年有針對變形工時投票，專櫃人員是按照2週變形工時去上班；109年是採用4週變形工時；我是負責排專櫃人員變形工時班表，我會把班表給他們確認，再由他們指定休假時間等語（見本院卷二第371頁）。足認上訴人確已於107、109年勞資會議決議採行2週、4週之變形工時制度。
⑶被上訴人雖另主張：上訴人召開勞資會議時並未區分各部
門人數、工作屬性分別選舉，有違勞資會議實施辦法第3條第2項規定而決議無效等語。然按勞資會議由勞資雙方同數代表組成，其代表人數視事業單位人數多寡各為2人至15人，但事業單位人數在100人以上者，各不得少於5人；勞資會議勞方代表得按事業場所、部門或勞工工作性質之人數多寡分配，並分別選舉之，依勞基法第83條授權訂定之勞資會議實施辦法第3條定有明文。依上開規定，勞資會議係要求由勞資雙方同數代表組成即可，至於勞方代表則係「得」按事業場所、部門或勞工工作性質之人數多寡分配並分別選舉，並未強制要求勞方代表之組成資格，是縱未按事業場所、部門或勞工工作性質之人數多寡分配並分別選舉，勞資會議決議亦非當然無效。是被上訴人以此主張上開勞資會議決議無效云云，自屬無據。
⑷至被上訴人提出上訴人於109年4月23日之公告（原審卷第4
47頁），其上雖載有：「公司105年經勞資會議後開始實施四週變形工時，期間新舊人員替換頻繁....以上資訊不影響現行制度，為政令宣導，請不必擔心。」等語，然上開公告係於109年4月23日公告，而上訴人另有於107、109年3月27日分別召開勞資會議決議採行2週、4週變形工時，則上開公告應僅係重申105年曾施行4週變形工時，依上開文字語意亦無從逕行推斷上訴人並未施行變形工時，且上訴人確有於105年、107年、109年召開勞資會議決議採行變形工時，已如前述，是被上訴人以此主張上訴人並未採行變形工時云云，自屬無據。
3、綜上，上訴人辯稱其於105年第1屆第1次勞資會議決議適用4週變形工時，於107年第1屆第1次勞資會議決議適用2週變形工時，於109年第1屆第1次勞資會議決議適用4週變形工時等情，應屬可採，為有理由。
（三）被上訴人得否請求上訴人給付平日延長工時工資及其金額？
1、按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給1/3以上，二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給2/3以上，勞動基準法第24條第1項第1、2款定有明文。次按所謂工作時間，係指勞工在雇主指揮監督之下，於雇主之設施內或雇主指定之場所提供勞務或受命令等待提供勞務之時間，但不包括不受雇主支配之休息時間。休息時間為勞工得自由運用之時段，非屬工作時間，除非事實上雇主未予勞工休息，未允勞工得脫離指揮監督，猶要求勞工於職場待命或提供勞務，始屬工作時間。
2、上訴人辯稱：被上訴人中午、晚上用餐時間可各休息1小時等語，但為被上訴人所否認。經查，被上訴人係派駐在高雄SOGO百貨公司擔任瓷器專櫃銷售人員，為兩造所不爭執。兩造所簽訂之員工契約書第2條「工作時間」已明白約定：「...4.休息時間：正常工作時間內每四小時給予員工一小時之休息時間。」（見原審卷第409頁）。而證人吳淑真亦到庭證稱：百貨公司禁止專櫃人員在櫃上用餐，中午時間因為百貨公司人潮較少，公司會請員工盡量於下午2點前用餐，晚上是7點以前用餐，百貨公司有互助櫃，所以員工會告知互助櫃去用餐，故員工有2次用餐時間，1次是1小時；公司櫃位兩邊都會有其他公司的櫃位，百貨公司會安排互助櫃，互助櫃在用餐時間輪流用餐，這樣的規定都有告知每個專櫃人員，百貨公司也會宣導不能在櫃上用餐，用餐時間要告知互助櫃，不能同時去用餐；除非客人很急，不然不會主動打電話給用餐的專櫃人員，這種情況很少，我們也會跟專櫃人員說用餐時間是你們自己的，你們可以自己決定要不要回來等語（見本院卷二第367頁至第369頁）。則上訴人確有規範專櫃人員用餐時間為
午、晚餐各1小時，且可自行決定用餐地點，外出用餐時有其他專櫃人員可協助。是以，上訴人既已給予被上訴人外出用餐時間，且可自行決定用餐地點，則被上訴人縱自願於工作場所用餐，或自行決定提早返櫃，亦非屬被上訴人之工作時間或延長工作時間，不能列入計算延長工時工資之範圍。至被上訴人主張：伊曾因用餐時間遭竊馬克杯被扣薪水，顯見並無1小時之休息時間云云。然依上訴人所提被上訴人之LINE對話內容（見原審卷第223頁），被上訴人主要係認為遭竊原因為「9：00打烊前有一位阿桑從櫃上匆匆離去，我從鍋子那跑過去她不理我快速走掉」等語，是尚難認定係於休息時間遭竊商品而被扣薪，被上訴人上開主張，亦屬無據。
3、至被上訴人主張：伊於109年3月10日、20日、23日分別支援嘉義耐斯百貨專櫃，從高雄至嘉義之通勤時間應列計為加班時間云云。經查，被上訴人於109年3月10日、20日、23日分別支援嘉義耐斯百貨專櫃，上訴人有補貼通勤之交通費用與伙食費等情，為兩造所不爭執，並有零用金申請單為佐（見原審卷第401頁）。被上訴人雖主張上開奉派支援嘉義專櫃之通勤時間亦屬工作時間云云，然有關勞工奉派出差之乘車往返時間，是否屬於工作時間，法律尚無明文規定，審酌被上訴人前往支援專櫃之乘車往返時間，並非在雇主即上訴人指揮監督之下，於雇主之設施內或雇主指定之場所提供勞務或受命令等待提供勞務，該等乘車往返時間應非屬工作時間，被上訴人主張該等通勤時間應列計為加班時間云云，為不足採。
4、綜上，上訴人確有經勞資會議決議適用2週、4週變形工時，且被上訴人支援嘉義耐斯百貨之通勤時間不應列計為加班時間，已如前述，則依此計算被上訴人可請求上訴人給付之平日延長工時工資應為71,005元，為兩造所不爭執（見本院卷第97頁至第99頁、第147頁至第149頁、第254頁），堪信為真實。從而扣除兩造不爭執上訴人已給付之加班費69,843元後，被上訴人得請求上訴人給付之平日延長工時工資之金額為1,162元。
（四）被上訴人得否請求上訴人給付國定假日工作應加給之工資及其金額？
1、按內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中央主管機關指定應放假日，均應休假；第37條所定之休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞動基準法第37條第1項、第39條分別定有明文。又雇主與勞工得就「國定假日與工作日對調實施」進行協商，而國定假日與工作日對調後，因調移之國定假日當日即成為正常工作日，勞工於該日出勤工作，不生加倍發給工資問題。
2、經查，被上訴人雖主張上訴人使其於國定假日工作，並未事先徵得其同意，應給付國定假日工作應加給之工資云云，然上訴人辯稱其已徵得被上訴人同意將國定假日與正常工作日互為挪動，此經證人吳淑真到庭證稱：我是負責排專櫃人員變形工時班表，我會把班表給他們確認，再由他們指定休假時間等語明確（見本院卷二第371頁）。是被上訴人既屬百貨公司專櫃人員，上訴人主管依據專櫃人員需求排定班表後，交由專櫃人員確認並指定休假時間，應認兩造已就「國定假日與工作日對調實施」進行協商。而國定假日與工作日對調後，因調移之國定假日當日即成為正常工作日，被上訴人於該日出勤工作，不生加倍發給工資問題。從而，被上訴人請求上訴人給付國定假日工作應加給之工資云云，為無理由。
七、綜上所述，被上訴人訴請上訴人給付91,787元（即資遣費90,625元＋平日延長工時工資1,162元＝91,787元）及自112年7月27日（見本院卷一第45頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息，暨開立及交付非自願離職證明書，於法有據，均應准許。原審就被上訴人請求超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於被上訴人上開應准許部分之請求，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴人上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。另被上訴人於本院追加之訴部分，其追加為無理由，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部無理由、一部有理由，被上訴人追加之訴無理由，判決如主文。中 華 民 國 114 年 7 月 2 日
勞動法庭
審判長法 官 邱泰錄
法 官 王 琁法 官 高瑞聰以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 7 月 2 日
書記官 呂姿儀附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。