臺灣高等法院高雄分院民事判決113年度家上易字第3號上 訴 人 陳○○ 住○○市○○區○○路000號被上訴 人 甲○○法定代理人 乙○○
林○○上列當事人間請求確認遺囑無效等事件，上訴人對於中華民國113年1月11日臺灣高雄少年及家事法院111年度家繼訴字第143號第一審判決提起上訴，本院於民國113年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被繼承人陳○○○（配偶陳○○於民國103年10月6日死亡）於111年1月2日死亡，留有如原判決附表（下稱附表）所示遺產（下稱系爭遺產），其第一順序法定繼承人為被上訴人之母乙○○與上訴人，惟陳○○○生前於108年8月12日在臺灣高雄地方法院所屬民間公證人楊士弘事務所立下公證遺囑（下稱系爭遺囑），記載乙○○對其提起多項訴訟，且於其發生車禍時從未探視，乙○○不得繼承其之財產，其所有遺產均要留給上訴人等語，乙○○因此喪失繼承權。惟被上訴人未經陳○○○剝奪繼承權，依民法第1140條規定，應由被上訴人代位繼承乙○○之應繼分。乙○○原可繼承陳○○○遺產之應繼分比例為2分之1，依民法第1223條規定特留分為應繼分2分之1，故被上訴人就陳○○○所留遺產應有4分之1特留分存在。
系爭遺產總額為新台幣（下同）572萬9,854元，被上訴人可得之特留分數額為143萬2,464元，但系爭遺囑將系爭遺產全數分配予上訴人，已侵害被上訴人之特留分，且陳○○○死亡後，上訴人已依系爭遺囑於111年2月8日將附表編號1所示土地應有部分（下稱系爭應有部分）辦理遺囑繼承登記為其所有，被上訴人已依民法第1225條規定以本件起訴狀繕本之送達向上訴人為行使扣減權之意思表示，系爭遺產回復為兩造公同共有關係，爰依民法第828條第2項準用第821條、第767
條第1項中段規定，請求上訴人將系爭應有部分之遺囑繼承登記予以塗銷。並聲明：㈠確認被上訴人對於陳○○○之系爭遺產，有法定特留分4分之1繼承權存在。㈡上訴人就系爭應有部分辦理之遺囑繼承登記，應予塗銷。
二、上訴人則以：乙○○與被上訴人長年未探望陳○○○，復為上訴人之父親即訴外人陳○○之遺產對陳○○○及上訴人提起10餘件民刑事訴訟，陳○○○因痛心失望而立下系爭遺囑，陳○○○死亡後，乙○○與被上訴人甚至未曾為其守靈、奔喪，出殯亦無孝女賢孫迎靈送終，至第9天才回來，陳○○○之醫藥費、喪葬費均由上訴人獨力支付，乙○○與被上訴人所為實屬對陳○○○重大之虐待，且陳○○○除立有系爭遺囑外，生前曾向其胞妹即訴外人郭○○表示乙○○與被上訴人均不得繼承其遺產，依民法第1145條第1項第5款規定，被上訴人業已喪失繼承權，自無特留分存在，不得請求塗銷系爭應有部分之遺囑繼承登記。退步言，倘認被上訴人得代位繼承，系爭遺囑既已將系爭應有部分分歸上訴人所有，依陳○○○之真意，被上訴人應僅得就陳○○○之現金遺產代位繼承等語置辯。
三、原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠陳○○○（配偶陳○○於103年10月6日死亡）為乙○○與上訴人之母
，其於111年1月2日死亡，乙○○及上訴人為陳○○○之第一順位繼承人，被上訴人則為乙○○之子。
㈡陳○○○死亡時留有系爭遺產。
㈢陳○○○生前於108年8月12日在台灣高雄地方法院所屬民間公證
人楊士弘事務所作成公證遺囑（公證字號：108年度雄院民公士字第00000號，即系爭遺囑），內容記載：「一、遺囑人所有高雄市○○區○○段○○段000地號，持份8994分之4694之土地（即系爭應有部分），於遺囑人百年後，全部由兒子甲○○繼承。二、遺囑人之女兒乙○○，前因對遺囑人提出刑事侵占告訴，及民事請求拆屋還地、不當得利等訴訟，及遺囑人於000年0月間發生車禍，亦從未探視遺囑人，遺囑人特表示乙○○不得繼承遺囑人之財產。…四、遺囑人上述之外遺留之一切遺產，亦全部歸由兒子甲○○繼承。」。
㈣被上訴人之母乙○○因系爭遺囑而喪失繼承權。
㈤系爭應有部分於111年2月8日以遺囑繼承為原因登記為上訴人單獨所有（下稱系爭登記）。
五、本件爭點：㈠被上訴人有無民法第1145條第1項第5款規定之情事而喪失繼
承權？㈡系爭遺囑是否侵害被上訴人之特留分？被上訴人請求塗銷系
爭登記，有無理由？
六、得心證之理由：㈠被上訴人有無民法第1145條第1項第5款規定之情事而喪失繼
承權？
1.按對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示其不得繼承者，喪失其繼承權，為民法第1145條第1項第5款所明文。所謂對於被繼承人有重大之虐待情事，係指以身體上或精神上之痛苦加諸於被繼承人而言，凡對於被繼承人施加毆打，或對之負有扶養義務而惡意不予扶養者，固均屬之，即被繼承人（父母）終年臥病在床，繼承人無不能探視之正當理由，而至被繼承人死亡為止，始終不予探視者，衡諸我國重視孝道固有倫理，足致被繼承人感受精神上莫大痛苦之情節，亦應認有重大虐待之行為（最高法院74年台上字第1870號裁判先例參照）。至於是否為重大之虐待或侮辱，須依客觀的社會觀念衡量之，亦即應考慮當事人之教育程度、社會地位、社會倫理觀念及其他一切情事，具體決定之，不得憑被繼承人之主觀認定，否則，被繼承人得摭拾細故用以剝奪繼承人之地位，亦非保護繼承人之道。又繼承人對被繼承人縱有重大虐待或侮辱之行為，並非當然喪失繼承權，須經被繼承人表示其不得繼承，始生失權之效果，故該款規定為「表示失權」。次按剝奪繼承人之繼承權，攸關該繼承人財產上之重大利益，繼承人基於與被繼承人一定之身分關係而取得繼承權，其地位應受法律保障，茍無喪失繼承權之法定事由，任何人包括被繼承人均不得剝奪其地位，此為我國民法繼承篇採「當然繼承主義」之當然解釋。上訴人依民法第1145條第1項第5款規定，主張被上訴人對陳○○○有重大虐待情事，陳○○○已表示被上訴人不得代位繼承，均為被上訴人所否認，自應由上訴人就被上訴人對「被繼承人有重大之侮辱情事」及經「被繼承人表示其不得繼承」之二要件均負舉證責任。
2.經查，陳○○○於系爭遺囑記載：「…遺囑人之女兒乙○○，前因對遺囑人提出刑事侵占告訴，及民事請求拆屋還地、不當得利等訴訟，及遺囑人於000年0月間發生車禍，亦從未探視遺囑人，遺囑人特表示乙○○不得繼承遺囑人之財產」（見原審卷一第15頁），可知陳○○○已在系爭遺囑內表明乙○○不得繼承，並為兩造所不爭。而依證人即陳○○○之胞妹郭○○證述：乙○○與陳○○○在陳○○○配偶陳○○過世前互動正常，就跟一般母女一樣，陳○○過世後，陳○○○要求乙○○蓋章拋棄繼承，但乙○○拒絕，之後兩人開始互告就沒在講話了，平常沒有互動，伊在陳○○過世後，每天會去陳○○○家，陳○○○發生兩次車禍後也是住在伊家由伊照顧，伊沒看過乙○○去家裡看過陳○○○；陳○○○病危時對伊說知道她活不久了，她想乙○○，要叫乙○○回來看她，伊就打電話給乙○○，對乙○○說你媽媽大概撐不久了，肚子都腫起來了，陳○○○想妳要妳回來，乙○○就說伊要害她離婚嗎？伊聽完很難過就把電話掛了，乙○○後來也沒有回來看等語（見原審卷二第375-383、247-249頁），堪認乙○○確於陳○○○死亡為止始終不予探視。審酌乙○○係因不願按陳○○○之指示拋棄對陳○○遺產之繼承權，而與陳○○○發生齟齬，進而互相提起民事訴訟與刑事告訴，造成誤會更深，乙○○依法對陳○○遺產本有繼承權，陳○○○身為其母，卻要求其拋棄繼承，欲侵害其繼承陳○○遺產之權利，其心中因生對於母親偏心與遭侵害其繼承權之複雜情緒，亦不難理解，但乙○○因此不願探視陳○○○，非無可譴責之處，且致陳○○○臨終抱憾，感受精神上莫大痛苦，是其上開所為應認屬對陳○○○有重大虐待之行為，依民法第1145條第1項第5款規定，乙○○因此喪失對陳○○○遺產之繼承權，應堪認定。
3.次按民法第1138條所定第一順序之繼承人，有於繼承開始前死亡或喪失繼承權者，由其直系血親卑親屬代位繼承其應繼分，民法第1140條定有明文。陳○○○為乙○○之母，其於111年1月2日死亡，乙○○為陳○○○之第一順位繼承人，被上訴人則為乙○○之子，惟乙○○業已喪失繼承權等情，為兩造所不爭執，已如前述，被上訴人主張依前引規定，代位繼承其母乙○○之應繼分，應屬有據。
4.上訴人辯稱被上訴人長年未探視陳○○○，且陳○○○於105年、107間因車禍事故在阮綜合醫院住院，109年間因罹癌在大同醫院住院，及110年因癌症開刀在高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）住院，被上訴人鮮少前往探望，且被上訴人未為陳○○○守靈、奔喪，出殯亦無孝女賢孫迎靈送終，至第9天才回來，縱使被上訴人當時尚年幼，因民法第1145條第1項第5款不以繼承人有故意或過失為必要，故被上訴人之所為已構成重大虐待，陳○○○生前已指明被上訴人不得繼承其之財產等語。惟查：
⑴被上訴人主張其於陳○○○兩次車禍分別在大同醫院及阮綜合醫
院住院時，均有前往探視，另陳○○○於109年年底在大同醫院住院時也有前往探視等語（見原審卷二第329頁），上訴人亦承認陳○○○因車禍在阮綜合醫院住院期間有見到被上訴人前來探視，另被上訴人於109年年底有到大同醫院探視陳○○○等語（見原審卷二第329-331、333-335頁）；佐以證人郭○○證稱：另某年年底陳○○○在大同醫院住院，伊與伊弟弟有去大同醫院探視她，當天有約乙○○一起過去，乙○○有帶被上訴人一起來，乙○○沒有靠過去病床，是在比較角落的地方，但被上訴人有靠過去看陳○○○，但伊沒有見過乙○○帶被上訴人去陳○○○家裡看陳○○○等語（見原審卷二第375-383頁），可知被上訴人至少於陳○○○因車禍在阮綜合醫院住院時，及109年底因罹癌在大同醫院住院時，均有前往醫院探視陳○○○，但被上訴人於陳○○○平日非住院期間，則未前往探視於陳○○○。
⑵審酌被上訴人係000年0月00日出生，有戶籍資料可考（見原
審卷一第125頁），其於陳○○○於111年1月2日死亡時未滿7歲，依民法第13條第1項規定為無行為能力人，是乙○○與陳○○○發生糾紛其期間，依被上訴人當時之智識、識別能力，顯然無從明瞭母親與外祖母爭吵之箇中緣由，更不具獨自外出前往探視被上訴人之能力，是以其年齡而論，其未能經常前往探視陳○○○，難謂無正當理由，與前引裁判先例所指無正當理由故意不予探視，有違孝道固有倫理之情形不符，亦難評價為以精神上之痛苦加諸於陳○○○，致陳○○○感受精神上莫大痛苦。
⑶另依證人郭○○證稱：伊姐姐過世時，伊沒有跟乙○○說，是後
來上訴人約第7天時問伊乙○○電話，當晚伊告訴上訴人，上訴人有打電話給乙○○等語（見原審卷二第248、247頁），是被上訴人主張其一開始不知陳○○○死訊，才未能及時奔喪，堪以採信。則乙○○及被上訴人既因不知陳○○○已死亡，始未能及時返家奔喪，非明知陳○○○死亡仍拒絕回家奔喪，自難憑此逕認被上訴人對陳○○○有重大之虐待情事。此外，依證人陳○○證稱：之前陳○○○有跟伊說要寫遺囑，她寫好之後念給伊聽，她說她死一毛錢都沒有要給她們，沒有指明她們是指誰等語（見原審卷二第385頁）；參以系爭遺囑所載內容（見原審卷一第23頁），僅稱「女兒乙○○不得繼承遺囑人之財產」，全然未提及被上訴人，是以，尚難認陳○○○生前有具體表示被上訴人不得繼承其遺產。
⑷揆諸前揭說明，上訴人未能證明被上訴人對陳○○○有重大虐待
之情事，亦未證明陳○○○生前有表示被上訴人不得繼承其遺產，故上訴人辯稱被上訴人依民法第1145條第1項第5款規定喪失繼承權，要非有據。
㈡系爭遺囑是否侵害被上訴人之特留分？被上訴人請求塗銷系
爭登記，有無理由？
1.按遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。直系血親卑親屬及配偶之特留分，為其應繼分2分之1。特留分，由依第1173條算定之應繼財產中，除去債務額算定之。應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。民法第1187條、第1223條、第1224條、第1225條分別定有明文。關於特留分扣減權行使之規定，雖僅就被繼承人所為之遺贈為規範，惟參諸民法第1187條關於遺囑不得違反特留分規定之意旨，以遺囑指定應繼分或分割方法而有侵害特留分者，解釋亦得為扣減之標的（最高法院99年度台上字第918號判決意旨參照）。
2.經查，陳○○○之法定第一順位繼承人原為上訴人及乙○○，因乙○○喪失繼承權而由被上訴人代位繼承其之應繼分，故依民法第1138條第1款、第1140條、第1141條規定，上訴人與被上訴人之應繼分為各2分之1。又依民法第1223條第1款規定，特留分為應繼分之2分之1，故被上訴人之特留分即為4分之1。兩造對於陳○○○之遺產總額為572萬9,854元，均不爭執，並有如附表證據資料欄所示之證據可稽。上訴人辯稱陳○○○生前積欠其代墊及借款債務共1,040,433元尚未清償（見原審卷一第322頁），縱使為真，陳○○○之遺產總額扣除上開債務總額後，應繼財產仍有4,689,421元，按被上訴人對陳○○○之遺產有4分之1特留分計算，其可得之特留分數額為1,172,355元（計算式：4,689,421÷4＝1,172,355，元以下四捨五入）。然陳○○○於系爭遺囑中指定其所留全部財產均由上訴人單獨繼承（見原審卷一第23頁），核其性質應屬針對遺產指定分割方法，依該遺產指定分割方法，被上訴人未分得任何財產，已侵害被上訴人之特留分甚明。是以，被上訴人以其特留分受侵害為由，類推適用民法第1225條規定行使扣減權，自屬有據。
3.又按扣減權在性質上屬於物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力。且特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物（最高法院91年度台上字第556號判決參照）。再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項中段定有明文。各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，為民法第821條所明定。該規定依同法第828條第2項規定於公同共有準用之。而查，被上訴人行使扣減權後，因扣減權具物權效力，於其特留分之範圍內，系爭遺囑所為指定繼承均失其效力，回復之特留分仍概括存在於陳○○○全部遺產，是系爭遺產在被上訴人行使扣減權後，依民法第1151條規定已回復為兩造公同共有。但系爭應有部分已依系爭遺囑辦理系爭登記，其登記內容與被上訴人行使扣減權後之結果不符，自屬妨害被上訴人之所有權，故被上訴人依民法第828條第2項準用第821條、第767 條第1項中段規定，請求上訴人就塗銷系爭登記，於法有據。
七、綜上所述，被上訴人依民法第828條第2項準用第821條、第7
67 條第1項中段規定，請求㈠確認被上訴人就被繼承人陳○○○所遺系爭遺產，有特留分4分之1之權利存在；㈡上訴人應將系爭應有部分所為系爭登記予以塗銷，均有理由，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 113 年 5 月 29 日
民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 黃悅璇法 官 徐彩芳以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 113 年 5 月 29 日
書記官 楊馥華