臺灣高等法院高雄分院民事判決113年度建上易字第3號上 訴 人 高基工程股份有限公司法定代理人 王芸榛訴訟代理人 鐘英峰
黃奕儒被上訴人 衛生福利部旗山醫院法定代理人 陳明智訴訟代理人 王恒正律師上列當事人間請求給付款項事件，上訴人對於中華民國113年2月26日臺灣橋頭地方法院111年度建字第40號第一審判決提起上訴，經本院於114年10月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，民事訴訟法第170、175、176條分別定有明文。查:被上訴人之法定代理人原為李永恒，嗣於民國114年3月6日由陳明智接任，有衛生福利部令可參（本院卷四第149頁），現陳明智已具狀聲明承受訴訟，有聲明承受訴訟狀可憑(本院卷二第351頁)，依前揭法條規定，其聲明承受訴訟，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊於民國105年2月5日與被上訴人簽訂「衛生福利部旗山醫院行政大樓新建工程案採購契約」（下稱系爭契約），承攬被上訴人行政大樓新建工程（下稱系爭工程），總價新台幣（下同）4,398萬元，約定開工日105年4月29日，履約期限為240日曆天，經被上訴人不計入及展延工期天數計82.5天，原預定竣工日期為106年3月17日。惟於履約過程中，因被上訴人需求改變、設計不符法令等因素，辦理數次變更設計，實際申報竣工日期為106年4月7日，並於106年8月24日初驗完成、107年3月9日驗收完成。被上訴人最後認工程逾期21.5天，扣罰款項94萬7,868元。但系爭工程應展延工期計68日，被上訴人不應扣罰上開款項。另被上訴人以現場有29支酒瓶，每瓶扣罰3,000元，計8萬7,000元；又認派駐工地之專任工程人員自105年12月16日至106年1月15日未依規定報核31日，每日罰1,000元，計罰3萬1,000元；及伊於106年1月19日代墊繳納高雄市政府環境保護局(下稱高市環保局)罰鍰3萬元，上開款項合計109萬5,868元，被上訴人受有不當利益，爰依民法第179條前段之規定提起本訴等語。聲明：被上訴人應給付上訴人109萬5,868元，及自本件判決確定翌日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊對上訴人之違約罰款並抵銷其承攬報酬債權，均屬有據，並無不當得利。上訴人不能事後主張展延（免計）工期，應舉證施工當時有通知伊。縱認伊罰款有誤致抵銷不生效力，上訴人能請求者仍為承攬報酬，而自系爭工程於107年3月9日驗收完成起算，迄上訴人於111年8月25日提起訴訟，承攬報酬請求權已罹於2年短期時效等語置辯。答辯聲明：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請宣告免為假執行。
三、原審駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人109萬5,868元，及自本件判決確定翌日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息。被上訴人答辯聲明:上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造於105年2月5日簽訂系爭契約，由上訴人承攬被上訴人
系爭工程，約定開工日為105年4月29日，履約期限為240日曆天，原預定竣工日期為106年3月17日。
㈡履約過程中，被上訴人因需求改變、設計不符法令等因素，
辦理工程變更設計，上訴人實際申報竣工日期為106年4月7日。
㈢系爭工程於106年8月24日初驗完成，107年3月9日驗收完成。
㈣被上訴人認不計入及展延工期天數計82.5天，工程逾期21.5
天，扣罰款項94萬7,868元，工程結算金額為4,408萬6,861元。
五、本院得心證理由如下：㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條定有明文。經查:
⒈兩造間系爭契約為承攬契約，原預定竣工日期為106年3月17
日，逾期違約金為每日依契約價金總額1/1000計算，嗣因工程變更設計，上訴人實際申報竣工日期為106年4月7日，並於106年8月24日初驗，107年3月9日驗收完成，工程結算金額4,408萬6,861元，經被上訴人認不（免）計入及展延工期天數計82.5天，工程逾期21.5天，扣罰款項94萬7,868元（4,408萬6,861元×1/1000×21.5，小數點以下四捨五入）一情，為兩造所不爭執（原審卷第84至85、415頁），復有系爭契約可憑（原審審建卷第47至106頁），是此部分之事實，堪信為真。
⒉上訴人主張被上訴人應另展延工期68日，且就扣罰酒瓶、專
任工程人員派駐及代墊高市環保局罰鍰部分應予返還等語，惟為被上訴人所否認，茲就上訴人主張應展期及返還部分分述如下:
⑴地下鋼筋混凝土結構物部分：
上訴人主張：系爭工程於105年4月30日開工進行機械開挖作業時，遭遇地下大面積不明鋼筋混凝土結構物，上訴人於105年5月3日至10日進行打除，共計11日，嗣經搬運、等待、運棄又費時13日，故應展延實際作業工期24日，被上訴人僅展延15日，應再展延9日等語。惟為被上訴人所否認，辯稱:
上訴人實際打除、運棄時間小於15日等語。查:依施工日誌所載，上訴人於105年4月30日因發現地下結構物當日與監造及主辦現場會勘，5月3日記載地下結構物打挖；同月6日記載地下結構物挖除堆放；9、10日則記載地下結構物打石後之混凝土塊運棄；5月11日記載下雨未施作(土方開挖階段)；12、13日記載土方曝曬；14、15日記載土方開挖暫置工區內，有施工日誌可參（原審建字卷第147至209頁），足認上訴人於105年5月11日起已進入土方開挖階段。就此，上訴人雖又稱營建廢棄物須經主管機關核定運棄地點、路線，5月11日至19日是等待清運，且被上訴人時任院長曾孔彥同意延展工期24日等語。惟依上開施工日誌所載，上訴人確於12日後即已開始為土方開挖，且依上訴人所稱5月8日是運送土方及混凝土塊至旗山糖廠，因現場無法堆放，日後再一併送至豐圳公司等語(本院卷一第450頁)，則縱5月11日至19日為等待運棄土石期間，惟因該等土石均已堆置於旗山糖廠，並非堆置於工區內，致無法施工，上訴人又未能證明此一時期有因等待運棄致工程要徑無法進行之情，且被上訴人就此亦已展延15日，故上訴人此部分主張，尚非可採。另證人曾孔彥就是否有同意延長工期一事，到院證稱已無印象等語(本院卷二第22頁)，此外，上訴人又未能提出證據證明被上訴人有同意展延24日，是上訴人主張此部分應再展延9日，尚無所據。
⑵等待混凝土強度部分：
上訴人主張：105年6月15日澆置筏基完成後，於同年月18日、19日經被上訴人及監造單位指示因「混凝土未達（7天）強度，禁止回填」，要求全部停工，合計2日，且影響要徑作業，應展延2日等語。惟經被上訴人辯稱：依結構用混凝土施工規範，養護不得少於7天，保護混凝土凝結過程不受干擾，於充分硬化至足以承擔載重前，不得施加載重等語。就此，上訴人雖再主張依行政院公共工程委員會工程施工查核作業參考基準-結構體查核作業參考基準，有關混凝土養護3至7天即可進行回填。惟依上開基準所稱雖3至7天即可回填，惟為保護混凝土凝結過程不受干擾，得以充分硬化至足以承擔載重，系爭工程之施工規範已約定混凝土養護期間不得少於7日，有該施工規範為憑（原審審建卷第316頁），是上訴人即應依此施工規範進行，從而，上訴人於6月15日澆置筏基完成後，至6月19日前尚未逾7日，自不得繼續進行施工，而此一養護期本含於總工期之一部，從而，上訴人就18、19日申請免計工期，應予展期2日，洵屬無據。
⑶五大管線設計圖說部分：①上訴人主張：於105年6月22日完成筏基回填作業，因「五大
管線」尚未經主管機關審查通過，被上訴人無法施做，直至105年7月13日才收到圖說電子檔，是被上訴人應核給21日等語。被上訴人則以：依105年6月22日與23日工地實況照片，顯示現場仍在進行基礎土方回填，尚未完成回填土之夯實。且上訴人於105年6月24日已取得五大管線之圖說。至黃童建築師事務所於105年7月13日寄發之電子檔僅係電信及排水整合，作微調修正，並非水利局及消防局圖審通過之文件，上訴人請求無理由等語置辯。
②經查：上訴人雖主張已於105年6月22日依計畫完成筏基回填
作業，惟依監造單位黃童建築師事務所於105年6月23日以（105）黃童旗山行政字第105A0000000號函表示:經現場勘查尚未完成基礎土方回填夯實等語，並有現場拍攝之照片可憑（原審審建卷第318至319、321頁）。另依兩造及監造單位於105年6月28日召開工程進度、品質檢討會議，該時系爭工程進行項目為基礎土方回填、排水管配管及土方回填夯實，預定進行項目為回填土方土壤密度取樣，於執行情形欄亦已載明五大管線已全數完成審圖核准，並於105年6月24日轉交上訴人，上訴人則表示五大管線圖已於6月24日取得，工程進度已施作至一樓地板土方回填階等，有會議紀錄及簽名單可憑(原審建字卷第297至299頁)。是依此足認系爭工程至105年6月23日止，上訴人尚未完成基礎土方回填夯實，且已於6月24日取得五大管線圖說。就此，上訴人雖又稱權責機關之審驗圖與細部設計圖說不符，且廚房設備、中央空調相關配置亦未完成圖審，至7月13日始取得圖說之電子檔等語，並提出黃童建築師事務所105年7月6、14日備忘錄為憑(原審建字卷第55、59頁)。惟上訴人係於105年6月29日進行工地施作土方回填工地密度試驗取樣，為顧及土方回填夯實度符合要求值，須待取得報告確認合格，始能進行下一階段施工，而該取樣於105年7月6日經品管人員判讀完成後始送黃童建築師判讀乙情，有黃童建築師事務所105年7月11日（105）黃童旗山行政字第105A0000000號函可參（原審建字卷第381頁）。足見上訴人至7月6日止尚未進行至可施作管線之階段，又上訴人於7月7、13日並非停工狀態，而係施作一樓地坪下層鋼筋綁紮、水管配管、GIP管施作，另8至12日本即因颱風而免計工期5日，此有施工日誌、被上訴人函可憑(原審建字卷第383至398頁)，是縱上訴人係於7月13日始取得整合後圖說，亦無因此而延滯上訴人工程之進行，從而，上訴人以遭延誤工期為由主張應再核給工期21日，尚無可採。
⑷等待空調關聯標廠商施作部分：①上訴人主張：被上訴人要求伊於施工時應協助空調關聯標廠
商於各樓層預留開孔，惟空調標廠商於105年12月15日未完成水箱機械墩座，伊自105年12月31日始能施作防水隔熱工項。又因空調廠商配管拉線作業延誤，惟伊天花板安裝作業預計自106年2月23日施作，因而遲至106年3月8日開始施作。然被上訴人就此僅願展延1日，應再展延工期11日等語。
並提出照片、105年12月15日函文為證(原審建字卷第61、95至97頁、本院卷一第229、417、418頁)。被上訴人則以：上訴人所稱空調廠商屋頂層施作機械墩座有工序上之衝突與干涉，現場經監造釐清係因上訴人尚未完成澆置。又依106年2月23日至106年3月8日施工日誌記載，未見有與平行包之衝突，且伊兩度於107年5月22日及107年7月6日召開本案延遲履約─逾期違約金計罰討論會議，上訴人亦無提出平行承攬廠商阻擋要徑進行，至上訴人所提照片所載日期乃自行加註，否認其真正等語置辯。
②經查：上訴人雖於105年12月15日函被上訴人表示空調廠商機
械座尚未施工一事，惟依監造單位即黃童建築師事務所於105年12月19日以（105）黃童旗山行政字第105A0000000號函表示：本案現場於105年12月7日澆置PF層及RF層增打地坪部分，惟地坪尚未澆置完成（詳附件照片），故造成空調廠商於105年12月13日進場無法施作等語，有該函文、現場照片可參（原審審建卷第323至325頁）。依此，空調標廠商縱於105年12月15日未完成水箱機械墩座，惟其乃因上訴人遲至12月19日尚未完成地坪澆置所致，故上訴人主張此部分之等待期應予展延，尚無可採。
③另上訴人於107年3月23日雖以高榛管字第10789901731號函表
示行政中心2樓管線凌亂未固定。且監造單位於106年3月28日辦理建築物竣工成果勘驗紀錄時亦記載1樓廚房配膳區、營養辦公室、甲梯廳、2樓走廊、3樓甲梯廳等天花板未完成，依所附照片可知確係因管線未完成所致等語。並提出107年3月23日函暨照片、監造單位函文為證（原審建字卷第95至97頁、本院卷一第237至241頁），惟被上訴人否認上訴人所提照片之真正，上訴人又未能證明107年3月23日所檢送之照片確係於106年2月23日至3月8日間所拍攝，是該照片尚不足為有利於上訴人之認定。又觀諸106年2月23日至106年3月8日系爭工程施工日誌所記載，該期間係施作太陽能設備安裝、天花板、4樓輕隔間、油漆、鐵捲門、1樓庫版蹲座、庫版牆、機水電、帷幕牆、樓梯扶手安裝、牆面油漆收尾、3、4樓動力線槽安裝等工程，有施工日誌可憑(本院卷一第549至575頁)，並未有因空調管線未施作致無法施工之記載。
另參諸107年7月6日工程會議所載，監造單位依施工日誌及監造報表彙整後報告，有關梯間天花板記載施作日期為106年3月13日至14日、施作立式天花為106年3月9日、施作一樓骨架為106年3月12日、二樓天花為106年3月17日至18日，後續未再記載有關天花板施作工項，有影響到2樓天花板工程應僅106年3月17日之1日，有該會議紀錄可稽（原審審建卷第337至341頁）。是依施工日誌及監造單位綜合監造報表所為報告，認空調廠商因管線工程致影響上訴人施作天花板工程應僅106年3月17日之1日。此外，並無因空調工程影響致上訴人無法施作天花板工程之證據，上訴人就此請求再展延11日，亦無所據。
⑸無障礙電梯審查部分：①上訴人主張：伊於服務建議書上即已明列選用「保速達、佳
生、櫻花」等三廠家，經被上訴人核定。惟監造廠商及被上務人嗣後要求以「同等品」方式提送審查，並額外要求伊提出「馬達與變頻器之CE認證證明、完成病床電梯之工程實績...」等法令及契約所未要求之條件。被上訴人要求提送廠商須有「中華民國升降設備安全協會甲四類以上會員」之資格標準，已然構成限制競爭。依系爭契約所附之「公有建物施工階段契約約定權責分工表」二、12.13.規定，已明文工程材料與設備之同等品資料應於施工前30日提送，審查期限為5日。惟上訴人自105年8月31日提送第（A）版審查，迄至被上訴人105年11月24日同意核定止，審查程序竟長達86天，顯有不當拖延，屬不可歸責於上訴人之事由，應展延工期計17日等語。被上訴人則辯稱：投標廠商於投標時提出之服務建議書僅係評審廠商時之一項參考，得標後仍須依合約及圖說，將準備用以履約之材料正式送請機關審定。本件履約過程中，招標機關及監造廠商多次提醒上訴人提送同等品應注意事項，伊並未限制廠牌，上訴人卻延至105年10月4日才檢送同等品比較表等語。
②經查：按機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之
擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭。招標文件不得要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者。但無法以精確之方式說明招標要求，而已在招標文件內註明諸如「或同等品」字樣者，不在此限，政府採購法第26條第2、3項定有明文。被上訴人就系爭工程於系爭契約之詳細價目表甲、壹、六、15無障礙電梯編碼(備註)欄記載「甲四類以上」，及於工程結構圖細部設計圖昇降機除外工程事項欄備註:廠商資格:中華民國電梯協會甲四類以上(含)會員，（本院卷一第396頁、卷二第67頁)，有無違反政府採購法第26條規定，致拖延審查，就此，行政院公共工程委員會依上開文件所載內容，認依所載文義，似指電梯分包廠商須為中華民國電梯協會甲四類以上會員，此如無法源依據，與政府採購法36、37條及資格認定標準之規定未合，惟此為機關所訂招標文件，應由機關解釋，有行政院公共工程委員會114年2月5日工程企字第1140001180號函可參(本院卷二第133至135頁)。對此，被上訴人則解釋其並非限制甲四類以上會員才可投標，只是規定得標者履約時，須使用甲四類以上會員的電梯方可，而甲四類以上依中華民國電梯協會會員名錄達16家，並無限制競爭等語(本院卷二第4
6、164至167頁)。是依被上訴人所為解釋，其是否有違政府採購法第26條，並非無疑。
③上訴人又主張因被上訴人不當限制，致須依同等品審查，而
有拖延審查等語。惟依系爭工程主要建材設備自主選用計畫表填表說明一載明「投標廠商同意於得標後，依所提列三家建材、設備廠牌之一，為未來送審及使用之廠牌，...，其排序即為日後提送審查之優先順序，廠商若要改採第二或第三序位之廠牌型號，應敘明正當理由，報請機關核定」，有該計畫表在卷可憑(本院卷三第26頁)。又上訴人就無障礙電梯所提使用計畫，第一順位為保速達，其次為佳生、櫻花，有服務建議書可憑(本院卷三第183至185頁)，預計送審日期為105年5月30日，有系爭工程設備送審管制總表可憑(原審審建卷第370頁)。但上訴人並未依期提出送審，嗣被上訴人於105年6月17日工程督導會議提及無障礙電梯擬發包之協力廠商有保速達、佳生、櫻花，後決議事項提及倘施工廠商所送審之廠牌與設計參考廠牌均不同時，須注意同等品之審查及辦理期程等，有被上訴人105年6月23日旗醫總字第1059900936號函暨105年6月17日工程督導會議紀錄可參（原審審建卷第347至361頁）。後黃童建築師事務所先於105年7月25日以（105）黃童旗山行政字105A0000000號函，提醒上訴人依工程進度排程結果，主要機電設備（如：電梯、配電盤等）將於11月底陸續進廠安裝，考量各項設備訂料時程，需於8月底前完成採購程序。後因未見上訴人送審，再於105年8月17日以（105）黃童旗山行政字第105A0000000號函，告知上訴人主要機電設備及相關材料設備尚未提出送審，有上開2函文可憑（原審審建卷第363至365頁），上訴人乃於105年8月31日函送審相關資料，並於同年9月5日送達予黃童建築師，但經黃童建築師認所提非建議廠牌，上訴人應提相關文件供業主召開同等品審查，有黃童建築師事務所105年9月11日
（105）黃童旗山行政字第105A0000000號函可參(本院卷一第215、252頁)。又上訴人係送佳生廠牌審查，且至105年10月4日才檢送同等品比較表，後被上訴人於同年10月20、28日辦理第1、2次同等品審查會議，上訴人則於11月14日提送無障礙電梯電梯廠商資格、材料試驗報告等情，亦據上訴人自陳在卷(本院卷一第142頁)，並有會議記錄足稽(本院卷一第287至300頁)。是上訴人就無障礙電梯送審時，既非提送服務建議書第一順位之保速達廠牌，而係提送佳生廠牌，依前開說明，即需敘明正當理由，送請被上訴人核定。就此，上訴人雖又主張其於審查會中已先表明不會送保速達，並經審查委員許可等語，惟為被上訴人所否認，上訴人就此又未能提出已獲許可之證據，是其此部分主張，即無可採。從而，上訴人經被上訴人及監造單位提醒後，仍未提早準備送審資料，雖被上訴人係以同等品審查名義為之，但仍未脫離係就上訴人所送佳生廠牌為審查，於資料審查前，自須由上訴人敘明正當理由後，經被上訴人核定後，始會進入資料審查階段。而依系爭工程權責分工表所載，雖工程材料與設備資料送審，監造廠商應於收件次日起5日內完成，機關應於7日內核定，如係工程材料與設備之同等品資料送審，監造廠商亦應於收件次日起5日內完成，但未約定機關應於何時核定，有權責分工表可憑(原審審建卷第200頁)。但上訴人係於105年8月31日始提出欲送審之廠牌，惟所提送者既非第一順位之保速達廠牌，自應先經被上訴人審查核定，於是否同意改以第二順位之佳生廠牌施作之核定階段，自無上開權責分工表所定期限之適用。上訴人主張依權責分工表，被上訴人遲誤時間達86日等語，尚有所誤，又依前開送審、開會等時序上觀之，未見被上訴人有何遲誤，行政院公共工程委員會於兩造之履約爭議調解案中亦同此見解（原審審建卷第115、116頁），故上訴人就此部分主張應展延工期17日，尚無可採。
⑹建築、醫療廢棄物清運部分：
①上訴人主張：伊在工區內台電變電廠與受電室開挖時，發現
大量建築與醫療廢棄物，為求工程順利，乃自行委託專業環保業者清運，並進行另覓土方、現場回填等作業，應按實際工作日數展延工期2日等語。並提出106年3月22日函、施工日誌為證(本院卷一第91、311、312頁)。被上訴人則辯稱：
否認有建築及醫療廢棄物等語。②查:上訴人雖提出其函送予被上訴人之106年3月22日高榛管字
第10689901465號函表示開挖時發現大量建築廢棄物，詳如照片，致增加施作難度及工時延長等，惟被上訴人否認曾收受該函文，就此，上訴人並未能證明曾將此函文送達予被上訴人，且該函文後亦未見有照片可參，故上訴人是否確有開挖出大量建築廢棄物，無從僅憑此函文即為有利於上訴人之認定。另依上訴人所提106年3月21日、22日施工日誌，雖有記載清理廢棄物、北側管路開挖遇事業廢棄物(紅磚渣)，惟並未記載有醫療廢棄物，亦未記載數量，是尚無從依此判斷是否確有上訴人所稱大量建築及醫療廢棄物，又上訴人於該2日亦施作電梯試運轉、電信手孔引進管配管、自來水管配管、緊急照明燈具安裝、管道間線架配置、東側及北側管路開挖及埋設、南側斜坡地坪抿石子完成、室內地坪清潔等工程，亦無從依此判斷若有廢棄物，有無影響工程進度致需展延工期。是以，上訴人此部分之主張，難以憑採。
⑺春節期間查驗作業部分：
①上訴人主張：106年1月27日至2月1日為春節假日，但依預定
進度網狀圖需施作屋突層結構體，及內、外部泥作，惟因被上訴人及監造單位均放假，致無法辦理施工、材料查驗作業，故應展延工期6日等語。被上訴人則以：依與監造單位所訂合約可知，監造單位在春節期間仍有人留守，上訴人應先舉證證明有工項須查驗，而無監造人員等情。且依施工日誌所載自106年1月27日至31日均登載無出工，2月1日至2日則填報施工人員休假無法出工等語為辯。
②經查:依被上訴人與監造單位所簽訂委託規劃設計監造技術服
務案契約書第二條第四項委託範圍、㈣施工監造、⒊⑴約定:常駐工地人員作業時間應配合承包商施工期間，例假日及政府公布休假日仍應有至少1人留守處理監造應辦事項，此有該契約書足參(本院卷三第215頁)，而依監造報表所示，106年1月27日至31日，均有監造單位簽章，就工程進行狀況並記載農曆春節無出工，此有監造報表可稽(本院卷四第153至157頁)。是上訴人主張於春節期間無監造人員等語，尚無所據。另核施工日誌所載，106年1月27至31日記載春節無出工，2月1日則記載開春施工人員休假中、2月2日記載施工人員因春節尚無法全面出工，有施工日誌可參(原審審建卷第375至381頁)，是上訴人於春節期間並未出工之事實，堪予認定。
從而，上訴人於春節期間既放假未施工，其又未能提出有申請監造單位查驗之證據，其主張為監造單位放假致無法辦理工程查驗作業，即無所據。又系爭工程施工係以日曆天計算，依系爭契約第7條約定係包含所有放假日，現依施工日誌及建造報表所載，既係因上訴人之施工人員因春節無出工，如因此而有所延誤工期，自非不可歸責於上訴人，上訴人主張應依系爭契約第7條第3款第1、10目不可歸責事由展延工期，即無可採。
⑻酒精空瓶扣款部分：
①查被上訴人於工程期間，於105年9月9日9點30分，在施工現
場發現酒精性飲料，立即開立品質改正通知單要求限期改正，經上訴人自行檢討「係3樓鋼筋、模板工人亂丟導致須改進」，故當次未罰款；惟被上訴人事後陸續於105年10月5日在工區內發現有22支酒精瓶（當日出工人數23人）、同年月19日發現2支酒精瓶（當日出工人數31.5人），同年月20日發現4支酒精瓶（當日出工人數25.5人），106年3月12日1支酒精瓶，後依約扣罰8萬7,000元(3,000元×29)等情，為兩造所不爭執（原審審建卷第18、281至282頁、本院卷二第52頁），堪信為真。
②承前，上訴人主張依系爭契約承攬安全衛生管理手冊第27條
第2款規定係以人次亦即應以人為計算次數之基礎，被上訴人以1人喝1瓶為裁罰標準，應有違誤等語。依「承攬安全衛生管理手冊」第27條第2款規定，第二次以後違規係以「人次」為處罰依據乙情，為兩造所不爭執（原審建字卷第416、417頁），是此部分堪信為真。本院審酌該處罰規定之目的在於維護工地安全、制止違規之行為，不在飲用酒精之數量，故規定以「人次」而非酒瓶數為裁罰基準，當屬合理。又上訴人就被上訴人於第二次以後共查獲29支酒精瓶一事並未爭執，上訴人又未能提出證據證明有1人同時連續喝2瓶之情形，故本院審酌被上訴人於各該次所查獲之酒精瓶數均少於出工人數，依常理，施工人員雖有飲用酒精之情，但因尚須繼續施做工項，又無施工人員因酒醉而無法施工之證據，是應無1人同時連續飲用2瓶以上之可能，而若係數人共飲1瓶，或同1人於不同時段均有飲酒，於裁罰標準上即屬數人次，於此情形，其飲酒人次將超過酒精瓶數，被上訴人依酒瓶數，按每瓶扣罰3,000元，29支瓶扣罰87,000元，可認係最低裁罰標準，尚無不合。上訴人主張被上訴人計算有違誤等語，即無可採。
⑼專任工程人員報核程序扣款部分：
①上訴人主張：被上訴人以專任工程人員自105年12月16日至10
6年1月15日期間，未依規定報核，逕自以每日1,000元計罰31天，合計3萬1,000元。然上訴人確有依約呈報專任工程人員，並經審查、同意核定。嗣因專任工程人員更替，上訴人亦按規定提出接任人選，專任工程人員均親自或指派相同資格代理人員列席，並無曠馳職責。又系爭工程結構主體於105年10月31日即澆置完成，故此部分僅止於主管機關登錄問題，被上訴人未有何損害等語。被上訴人則以：上訴人知悉自105年12月16日起原聘之郭怡伶專任工程人員已離職，卻派一名另兼鑫豐營造有限公司擔任專任工程人員之鄭雷鐘擬矇混過關，致伊於公共工程標案管理系統之承攬廠商專任工程人員紀錄表無法按照規定登錄，上訴人具有過失，伊罰款於法有據等語置辯。
②按營造業之專任工程人員，應為繼續性之從業人員，不得為
定期契約勞工，並不得兼任其他綜合營造業、專業營造業之業務或職務，但本法第66條第4項，不在此限；營造業負責人知其專任工程人員有違反前項規定之情事者，應通知其專任工程人員限期就兼任工作、業務辦理辭任；屆期未辭任者，應予解任；營造業之專任工程人員離職或因故不能執行業務時，營造業應即報請中央主管機關備查，並應於三個月內依規定另聘之；前項期間如有繼續施工工程，其專任工程人員之工作，應委由符合營造業原登記等級、類別且未設立事務所或未受聘於技術顧問機構或營造業之建築師或技師擔任，營造業法第34條、第40條第1項至第2項定有明文。又依系爭契約一般條款第六條施工管理作業及人員組織6.6約定:廠商須於工地派駐專職人員配合甲方(即被上訴人)行政作業之執行...⑴無故曠職:廠商施工管理人員若無故曠職或未能擔任所派遣職務之瀆職情形或薦任其他業務致影響本工程進行者，機關得每人每日扣罰新台幣1萬元。此有該條款可憑(本院卷三第41頁)。查:被上訴人前以上訴人就專任工程人員自105年12月16日起至106年1月15日止，未依相關規定函報，依系爭契約一般條款第六條施工管理作業及人員組織及公有建築物施工階段契約約定權責分工表之規定，每日扣罰1,000元，計罰3萬1,000元，此有被上訴人106年2月8日旗醫總字第1069900191號函可參(本院卷一第313頁)。又上訴人就原所報核之專任工程人員周哲民離職後，於105年11月16日申請改由郭怡伶接任，此有高雄市政府工務局105年11月23日高市工務建字第10539063800號函可稽(本院卷二第93、94頁)，但郭怡伶卻於105年12月15日逕為離職，上訴人乃再聘請李錫岳接任，並於106年1月16日至高雄市政府工務局辦理登錄，此亦有上訴人被付審議答辯書可參(本院卷二第102、103頁)。是系爭工程自105年12月16日起至106年1月15日止，確無專任工程人員在職一情，堪予認定，故上訴人確有違反一般條款第六條施工管理作業及人員組織6.6之約定。就此，上訴人雖又稱於105年11月28日已聘任鄭雷鐘擔任專任工程人員，且依營造業法有3個月之緩衝期，被上訴人並無受有損害等語。惟上訴人於被付審議答辯書亦敘及所談妥另聘之鄭雷鐘表示需時一至二個月讓原聘任營造業者尋覓接替人選，另自陳因鄭雷鐘之前公司尚未辦妥接任之專任工程人員，故仍登錄於前公司等語(本院卷二第79頁)，是依此足認，鄭雷鐘於前開期間仍任職於他營造業，依前開法條所規定，鄭雷鐘即無法再兼任上訴人之專任工程人員。再者，營造業法第40條雖規定專任工程人員離職時，營造業應於三個月內依規定另聘之，惟亦規定如前項期間有繼續施工工程，其專任工程人員之工作，應委由符合營造業原登記等級、類別且未設立事務所或未受聘於技術顧問機構或營造業之建築師或技師擔任，系爭工程至106年1月15日止既仍為施工階段，依法即仍需有專任工程人員，上訴人上開所辯尚無所據。從而，上訴人既有違反一般條款第六條施工管理作業及人員組織
6.6之約定，而該約定之罰則又不以被上訴人受有實際損害為要件，是以，被上訴人依此約定就105年12月16日至106年1月15日期間31日，按每日1,000元，罰款3萬1,000元，自有所據，且無過高或不當。
⑽高市環保局罰鍰部分：①上訴人主張被上訴人明知系爭工程未提送「逕流廢水污染削
減計畫書」供主管機關核備前不能開工，仍通知上訴人應於105年4月29日前開工，因而遭受高市環保局裁罰3萬元，此屬可歸責被上訴人事由，被上訴人應返還此代墊款項等語。惟為被上訴人所否認，辯稱:本案施工工期為240日曆天即8個月，依此本案營建工程規模僅4,116.56平方公尺，並未達第一級營建工程之規模，惟上訴人於申報營建工程空污費資料時，誤載建築面積為518.05平方公尺，施工期程365天即12個月，高市環保局以此為計算基準，而認本案違反水污染防治法，此為上訴人自身之疏失等語。②按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。主張不當得利法律關係存在，對他方請求返還利益者，依舉證責任分配法則，就他方受領給付欠缺法律上原因，應負舉證之責（最高法院111年度台上字第168號判決參照）。且給付型不當得利，原告應就其所為給付係欠缺給付目的，負舉證責任（最高法院111年度台上字第1099號判決參照）。原告若先不能舉證，以證明自己主張之事實為真，縱被告就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院109年度台上字第77號判決參照）。查:上訴人於施工期間，經高市環保局以105年10月25日高市環局土字第10541429700號函認定於逕流廢水污染削減計畫未經該局核准前已施工之行為違反水污染防治法第18條授權訂定水污染防治措施及檢測申報管理辦法第10條規定，後續並裁處被上訴人罰鍰3萬元，由上訴人代為繳納等情，為兩造所不爭執（原審審建卷第19頁），並有高市環保局105年10月25日高市環局土字第10541429700號、105年12月9日高市環局土字第10541724300號函、裁處書、被上訴人105年12月29日旗醫總字第1059902223號函、上訴人106年1月19日高臻管字第10689901412號函可憑（原審審建卷第197至198頁、建字卷第437至444頁），是此部分之事實堪信為真。
③又高市環保局所據以裁罰之理由為依被上訴人所申報之營建
工程空污費資料，以建築面積518.05平方公尺，工期365日計算，施工規模達4600平方公尺/月，應屬第一級營建工程，故於施工前應先檢具逕流廢水污染削減計畫書，報主管機關核准，此有上開高市環保局函文可參。而有關營建工程空氣污染防制費申報表為上訴人於105年4月13日所申報，其中預計施工期程填寫105年4月13日至106年4月12日，此有高市環保局114年7月3日高市環局空字第11436255400號函暨所附資料可稽(本院卷三第397、417頁)，惟依兩造所簽訂之系爭契約，履約期限為240日曆天，故此一申報資料顯然有誤。
對此，上訴人雖辯稱此係被上訴人與高市環保局協商所得資料，系爭工程屬第一級營建工程亦為被上訴人所知悉等語。但經被上訴人否認，觀諸上開申報表係由上訴人所填寫，並逕為線上申報，並無被上訴人核章，上訴人又未能提出此一數據係被上訴人與高市環保局協商而指示填寫之證據，是上訴人就此一填報錯誤即有可歸責原因。縱被上訴人事後知悉系爭工程因施工期程申報為365日，故遭認定為第一級營建工程，亦無礙於上訴人填報錯誤之責。再者，系爭工程如依系爭契約所訂工程期限240日填報，即未達4600平方公尺/月，應屬第二級營建工程，亦即開工前毋庸先將逕流廢水污染削減計畫送請高市環保局核准，是被上訴人因此遭高市環保護局罰鍰，屬可歸責於上訴人導致被上訴人負有公法上債務，上訴人應負賠償責任。
④又依照系爭契約第13條第㈠項約定「廠商應遵照環保相關法令
設置空氣污染防制設施。若違反相關法規，以致被主管機關對機關或廠商處以罰鍰時，概由廠商負全部責任及損失。」等語（原審審建卷第71至72頁）。依此約定，兩造有就違反環保法規衍生受罰債務應由上訴人負責之合意。「逕流廢水污染削減計畫書」雖係「水污染防治措施及檢測申報管理辦法」之要求，係源自水污染防治法之授權，不屬於空氣污染防制設施。然水污染防治法或空氣污染防制均同屬上訴人施工時須遵循之環境保護法令，並無二異，是應認仍屬第13條第㈠項約定之範疇。被上訴人收受高市環保局函文後，即以105年12月29日旗醫總字第1059902223號函通知上訴人繳納（原審建卷第437頁），上訴人亦旋即繳納，並未見有何與被上訴人約定代墊之磋商情事。再者，上訴人逕代被上訴人繳納罰鍰，同時免除兩造間此部分之結算，不能認被上訴人免去公法上債務係無法律上原因而致上訴人受有損害，是上訴人主張被上訴人此部分受有不當得利，應返還代墊之罰款款項等語，尚無可採。
㈡承前所述，被上訴人就系爭工程於核計上訴人得否申請展延
工期部分，均無不當，扣款部分亦有依據及理由，上訴人遽依不當得利之法律關係請求上訴人返還款項109萬5,868元本息，即無理由。
六、綜上所述，上訴人依民法第179條前段之不當得利規定，請求被上訴人返還109萬5,868元本息，均無理由，應予駁回。
原審就此為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 22 日
工程法庭
審判長法 官 楊國祥
法 官 陳宛榆法 官 劉定安以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 114 年 10 月 22 日
書記官 楊明靜