臺灣高等法院高雄分院民事判決113年度建上易字第8號上訴人即附帶被上訴人 潘煜恩訴訟代理人 劉嘉裕律師
劉興峯律師被上訴人即附帶上訴人 黃寶蓮訴訟代理人 林易玫律師上列當事人間解除契約等事件，上訴人對於中華民國113年8月2日臺灣高雄地方法院110年度建字第2號第一審判決提起上訴，被上訴人為一部附帶上訴，本院於115年2月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命Ａ０１給付部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，Ａ０２在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
附帶上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審（含附帶上訴部分）訴訟費用，由Ａ０２負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人Ａ０２（下稱其名）主張：Ａ０２將其所有門牌號碼高雄市○○區○○○路00巷00號房屋（下稱系爭房屋）整修工程（下稱系爭工程）交由上訴人即附帶被上訴人Ａ０１（下稱其名）承攬施作，約定報酬為新臺幣（下同）100萬元，雙方並於民國109年8月18日簽訂契約書（下稱系爭契約）。兩造又於系爭工程施作期間達成追加下列工程之合意：
㈠二樓和室房間整修（下稱系爭和室整修工程）、㈡更換全棟窗戶為氣密窗、㈢頂樓女兒牆新砌及粉刷工程（下稱系爭女兒牆工程，以上追加工程合稱系爭追加工程），約定工程款為20萬8,000元，Ａ０２已給付系爭工程款60萬元暨付清系爭追加工程款，惟Ａ０１逾施工期限尚有附表一所示工程未施作（下稱系爭未施作工程），金額共計8萬8,000元，另有如附表二所示施工瑕疵（下稱系爭瑕疵）及附表三所示施工不當所致損害（下稱系爭損害），必要修補費用各58萬9,500元、12萬2,400元。Ａ０２已於110年4月6日通知Ａ０１終止兩造承攬合意，並於同年7月8日以存證信函催告Ａ０１修補系爭瑕疵，惟Ａ０１迄未為之，爰依民法第493條第2項、第495條第1項、第227條第2項規定，請求Ａ０１賠償修補系爭瑕疵、系爭損害必要費用58萬9,500元、12萬2,400元，暨Ａ０２委由訴外人生光非破壞檢驗有限公司（下稱生光公司）鑑定系爭瑕疵支出之費用2萬5,000元；又Ａ０１迄未施作系爭未施作工程，其已受領前揭工程款8萬8,000元為不當得利，應依民法第179條規定返還Ａ０２，並依系爭契約第13條約定給付按日依工程總價金1％計算之遲延違約金77萬3,120元，共計159萬8,020元（58萬9,500元＋12萬2,400元＋2萬5,000元＋77萬3,120元＋8萬8,000元），扣除Ａ０２尚未給付系爭工程尾款40萬元，Ａ０１應給付Ａ０２119萬8,020元等語，並聲明：㈠Ａ０１應給付Ａ０２119萬8,020元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、Ａ０１則以：系爭工程、追加工程均已於109年11月9日施作完畢、翌日辦理驗收，並無未施作之情事，Ａ０２依民法第179條規定請求Ａ０１返還系爭未施作工程款8萬8,000元，暨給付遲延違約金77萬3,120元，均屬無據。又Ａ０１未同意依Ａ０２交付之圖面（下稱系爭圖面）施作，系爭瑕疵部分非Ａ０１施作範圍、部分非Ａ０１施工所致，Ａ０１自無庸給付修補系爭瑕疵之必要費用。至Ａ０２主張之系爭損害，均非Ａ０１造成；生光檢測報告不得作為證據，亦不能認係Ａ０２所受損害之一部，是Ａ０２請求Ａ０１負損害賠償責任，亦屬無據等語置辯。
三、原審判決命Ａ０１應給付Ａ０２8萬4,300元（含附表一編號1、編號4共5,500元；附表二編號1、編號2、編號3、編號4、編號5「三樓廁所門框填縫不良、有間隙、地、壁磚多處破損、填縫不良、收邊不平整、窗外新舊牆未填縫補平、收邊不良、門片安裝錯誤」、編號11、編號12、編號13「二樓後側房間牆壁有洞未填補、油漆補土未磨、油漆不平整、牆面裂紋、破損、表面粗糙」、編號14、編號16，共計14萬9,300元《1萬6,200元＋3,600元＋2萬2,000元＋2萬7,500元＋4萬6,500元＋1萬5,500元＋3,500元＋3,500元＋4,000元＋1,500元＝14萬9,300元》；違約金32萬元，扣除未給付工程款，即為8萬4,300元），及自110年1月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。並附條件為准、免假執行之宣告，而駁回Ａ０２其餘之訴及假執行之聲請。Ａ０１就其敗訴部分，提起上訴（即針對附表一編號1、編號4；附表二編號3至編號5、編號11至編號12及違約金部分），上訴聲明：㈠原判決不利於Ａ０１部分廢棄。㈡上開廢棄部分，Ａ０２在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。Ａ０２答辯聲明：上訴駁回。Ａ０２就其敗訴部分，提起一部附帶上訴（即針對附表一編號2至編號4，並將其中編號3、編號4之請求金額2萬元、4萬5,000元，擴張為17萬8,750元、6萬8,500元；附表二編號9至編號10、編號13「客廳牆面油漆起泡、一樓樓梯間牆面油漆起泡、二樓前側房間牆面油漆起泡、二樓廁所上方凹洞未填」、編號15；附表三部分），附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回Ａ０２後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，Ａ０１應再給付Ａ０２38萬0,250元，其中25萬5,000元自起訴狀繕本送達翌日起，12萬5,250元自民事附帶上訴擴張聲明狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。Ａ０１答辯聲明：附帶上訴駁回（其餘未上訴或附帶上訴部分，不在本院審理範圍）。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造於109年8月17日簽訂工程合約書（列載系爭工程各工項
，下稱系爭甲合約），約定由Ａ０１以100萬元工程款承攬系爭工程。
㈡兩造於109年8月18日再簽訂系爭契約，約定施工期限自同年
月20日起至同年9月30日止，Ａ０２並將訴外人江玟憬繪製水電配電圖及木工設計圖（即系爭圖面）交予Ａ０１。
㈢Ａ０２於系爭工程施作期間，追加系爭和室整修工程，並於109
年8月25日與Ａ０１簽訂工程合約書（列載系爭和室整修工程各工項，下稱系爭乙合約），約定工程款為9萬元。
㈣Ａ０２於系爭工程施作期間，另追加系爭女兒牆工程，施作內容
含砌磚、鋪設防水層、水泥粉刷（Ａ０２主張尚包括油漆），約定工程款為5萬元。
㈤Ａ０２針對系爭工程已給付工程款60萬元，尚餘40萬元未給付；至系爭追加工程款均給付完畢。
㈥Ａ０２以110年4月6日民事準備狀通知Ａ０１依民法第511條及系爭
契約第15條約定終止兩造承攬合意，Ａ０１於同年月8日收受前開書狀。
五、本院之判斷㈠針對附表二系爭瑕疵部分
按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第493條第1、2項、第495條第1項定有明文。Ａ０２主張系爭瑕疵，均經其以110年7月8日存證信函催告Ａ０１修補，Ａ０１已於同年月9日收受，有存證信函暨回執在卷可憑（見原審卷一第457頁至第465頁），堪認Ａ０２已依民法第493條第1項規定催告Ａ０１修補系爭瑕疵。又Ａ０１否認有如原審判決認定附表二編號3、編號11-12所示瑕疵，另原審判決認定同表編號4-5所示修補費用過高等語；Ａ０２則主張除原審判決所認定之瑕疵外，系爭工程尚有附表二編號9-10、編號13「客廳牆面油漆起泡、一樓樓梯間牆面油漆起泡、二樓前側房間牆面油漆起泡、二樓廁所門上方凹洞未填」、編號15所示瑕疵等詞，茲分述如下：
1.附表二編號3「一樓廁所外缺1組110V插座」部分：⑴經查，兩造對Ａ０２曾於簽訂系爭契約後，將系爭圖面交予Ａ０１乙情均不爭執，又依Ａ０１之水電下包柯議淵於原審所證：
Ａ０１曾將系爭圖面交予伊，要求伊按圖施作等語（見原審卷二第188頁至第189頁），堪認兩造間係達成按系爭圖面設置插座之合意，是Ａ０１抗辯其並未同意依系爭圖面施作，一樓廁所外插座不在兩造承攬合意之施作範圍云云，要非可採。
⑵再者，系爭工程經原審法院委由社團法人台灣住宅品質消
費者保護協會（下稱住宅消保會）鑑定，認一樓廁所外插座缺少1組，不符合施作圖面，確屬施作瑕疵，合理修補費用為2萬2,000元等語，亦有住宅消保會鑑定報告書（下稱系爭鑑定）在卷可憑（見系爭鑑定第13頁至第14頁），是Ａ０２主張系爭工程有附表二編號3「一樓廁所外缺1組110V插座」之瑕疵，修補費用為2萬2,000元，應可採信。至柯議淵於原審另證稱：系爭工程施作過程中，Ａ０２曾口頭要求更改，故施作結果與系爭圖面不同等語，惟參酌其復證稱：不記得修改哪些地方等詞（見原審卷二第189頁），是尚難憑柯議淵前揭所證，逕認兩造曾合意更改一樓廁所外插座之設置，而為有利Ａ０１之認定，附此敘明。
2.附表二編號11「冰箱吊櫃未依圖施作」部分：Ａ０２主張依系爭圖面冰箱吊櫃為左右隔板隔開，惟吊櫃現況為上下隔板隔開，而與系爭圖面不符等語，有現況照片及系爭圖面在卷可憑（見系爭鑑定第33頁），並據Ａ０１之木工下包李鴻輝於原審證稱：Ａ０１有交付伊系爭圖面，要求要按圖施作，冰箱吊櫃左右隔板作成上下隔板部分，應該是師傅們做錯了等語（見原審卷二第184頁），佐以住宅消保會鑑定意見亦認冰箱吊櫃現況與設計圖不符，確屬施作瑕疵，拆除重新施作費用為1萬5,500元等語（見系爭鑑定第15頁），是Ａ０２主張系爭工程有附表二編號11「冰箱吊櫃未依圖施作」之瑕疵，修補費用為1萬5,500元，應可採信。至李鴻輝另證稱：伊曾問過Ａ０２，冰箱吊櫃這樣（即左右隔板作成上下隔板）使用上可不可以，如果不可以伊再修改，Ａ０２說沒關係這樣可以等語（見原審卷二第184頁至第185頁），惟李鴻輝為Ａ０１之下包廠商，與Ａ０１利害關係一致，其前開有利於Ａ０１之證詞復未有其他證據為佐，自無從憑此遽認前開施作錯誤已獲Ａ０２同意而非屬瑕疵。
3.附表二編號12「三樓房間實木門門片刮傷」部分：Ａ０２主張三樓房間實木門門片有刮傷之瑕疵，業據住宅消保會鑑定意見謂：三樓房間實木門現況門片有刮傷孔洞之瑕疵（見系爭鑑定第16頁）。Ａ０１雖抗辯該木門係其贈與Ａ０２，贈與時已告知門有小刮傷，故無瑕疵擔保問題云云，惟參酌Ａ０１前抗辯工地同時有另一組人員施工，門片刮傷無法證明係其所為云云（見本院卷一第88頁），而質疑門片刮傷之瑕疵為他人施工所致，則豈有於贈與木門時告知Ａ０２刮傷乙事之可能，遑論「三樓房間實木門80＊200」屬系爭甲合約書所列工項（見原審審建卷第25頁），Ａ０１復未舉證證明該工項係屬贈與，其前開所辯，即難採信。
4.附表二編號4「三樓廁所冷熱水管出水孔高低落差」、編號5「三樓廁所門框填縫不良等」部分：
Ａ０１雖抗辯原審判決認定附表二編號4「三樓廁所冷熱水管出水孔高低落差」、編號5「三樓廁所門框填縫不良等」所示瑕疵修補費用各2萬7,500元、4萬6,500元，尚有過高，修補費用應各為8,000元、2萬5,000元始合理云云。惟查，據住宅消保會鑑定意見認以符合一般中等品質市場合理行情均價範圍，前揭瑕疵修復費用應各為2萬7,500元、4萬6,500元（見系爭鑑定第14頁至第15頁），其所列修補工項及費用均屬合理、適當，是Ａ０１抗辯前揭修補費用過高云云，並無依據，自非可採。
5.附表二編號9「電視牆未依圖施作」、編號10「廚房樓梯電器櫃未依圖施作」部分：
⑴針對附表二編號9「電視牆未依圖施作」：
Ａ０２雖主張電視牆原設計尺寸長度未標示、寬度169.2公分、高度129.9公分，Ａ０１實際施作寬度169.2公分、高度121.8公分，有尺寸錯誤之情事云云，又住宅消保會鑑定意見亦認電視牆現況與設計圖不符，確屬施作瑕疵等語（見系爭鑑定第15頁），惟據證人即系爭圖面繪製者江玟憬於原審證稱：系爭圖面有因應現場狀況作變更的情形，就是電視牆的高度、左右，及廚房樓梯電器櫃等語（見原審卷二第198頁至第199頁），Ａ０２亦陳稱：依現場狀況變更的是電視牆離地高度，而不是長寬的尺寸面積等語（見本院卷一第205頁），惟比對Ａ０２所指系爭圖面與電視牆現況之尺寸差異，兩者僅有高度不符（寬度均為169.2公分、系爭圖面未標示長度），而江玟憬既證稱電視牆高度已有變更，即難逕認電視牆有未依圖施作之瑕疵。
⑵針對附表二編號10「廚房樓梯電器櫃未依圖施作」：
Ａ０２另主張廚房樓梯電器櫃應與樓梯連接面切齊，且原設計尺寸長214公分、寬86公分、高245.2公分、隔成5格；實際施作情形為電器櫃內縮，且尺寸為長217.5公分、寬9
1.5公分、高230公分、隔成4格，實際施作與設計不符，應屬瑕疵等語，惟住宅消保會鑑定意見謂：廚房樓梯電器櫃現況與設計圖不符，確屬施作瑕疵，瑕疵修補費用為按圖加工新增層板約2,100元（見系爭鑑定第15頁），是依住宅消保會採以「新增層板」為瑕疵修補方式，參酌廚房樓梯電器櫃現況照片及系爭圖面之比對（見系爭鑑定第33頁），堪認住宅消保會鑑定認廚房樓梯電器櫃現況與設計圖不符，即指電器櫃原設計隔成5格，惟現況僅隔成4格之瑕疵，是Ａ０２主張廚房樓梯電器櫃有未依系爭圖面隔成5格之瑕疵，修補費用為2,100元等語，應堪採取。又江玟憬雖於原審證稱：廚房電器櫃曾有修改與樓梯連接面的尺寸等語（見原審卷二第199頁），固堪認廚房樓梯電器櫃設計之尺寸曾經修改，惟此修改未及於櫃體之格數，自不足為有利於Ａ０１之認定。至Ａ０２主張其餘廚房樓梯電器櫃施作與設計不符之瑕疵，未提出證據為憑，不足採信。
6.附表二編號13「客廳牆面油漆起泡、一樓樓梯間牆面油漆起泡、二樓前側房間牆面油漆起泡」、「二樓廁所上方凹洞未填」部分：
⑴Ａ０２主張系爭工程有客廳、一樓樓梯間、二樓前側房間牆面
油漆起泡及二樓廁所上方凹洞未填之瑕疵，經住宅消保會鑑定認：鑑定當日檢視確實有前開牆面油漆起泡之情形，至二樓廁所上方凹洞已以泥作填補，惟現況尚未施作批土上漆等語（見系爭鑑定第16頁至第17頁），固堪認系爭工程有前揭Ａ０２所指牆面油漆起泡，其二樓廁所上方凹洞未批土上漆之情形。又依系爭甲合約書約定「九、油漆工程（水性水泥漆）『1.全棟天花板、牆壁面、樓梯間補洞、批土，一底二度油漆』」（見原審審建卷第25頁），可見系爭房屋全棟壁面之凹洞補洞上漆均在Ａ０１承攬系爭工程之施作範圍，且Ａ０１事實上亦將凹洞以泥作填補，卻漏未上漆，自有施作瑕疵。Ａ０１抗辯牆壁凹洞過深，此類凹洞只能用水泥處理，無法以批土修補，然其並未承接牆壁水泥工程云云，要非可採。其次，住宅消保會鑑定建議以凹洞再填平、批土、砂磨、上漆之方式修補，費用共需3,500元，故Ａ０２以系爭工程有「二樓廁所上方凹洞未填」之瑕疵，請求Ａ０１給付修補費用3,500元，堪認有據⑵另依住宅消保會鑑定認系爭房屋客廳、一樓樓梯間、二樓
前側房間牆面油漆起泡，倘若係因漏水造成上開壁癌情形，建議另行鑑定釐清漏水成因（見系爭鑑定第16頁），可知前揭牆面起泡之瑕疵，尚可能因系爭房屋滲漏水所致，無法逕認Ａ０１有施作瑕疵。至Ａ０２另提出系爭房屋整修前，及112年2月22日另行雇工粉刷修補一樓客廳之照片（見本院卷一第299頁至第301頁；本院卷二第20頁），主張整修前牆壁光滑無起泡，又112年間重新油漆粉刷後，牆面光潔無暇，可見前揭牆面在Ａ０１整修後有起泡之瑕疵，應為施工瑕疵所致云云，惟據住宅消保會鑑定意見：油漆起泡之成因眾多，常見原因為建築物滲漏水、底層補土未完全乾燥或施工時牆體基底含水量過高所致，僅依Ａ０２提出施工前後照片比對，不足以判定油漆起泡係因工程瑕疵所致等語（見本院卷一第359頁）。據上，Ａ０２主張「客廳牆面油漆起泡、一樓樓梯間牆面油漆起泡、二樓前側房間牆面油漆起泡」亦屬Ａ０１之施工瑕疵云云，要屬無據，不足採信。
7.附表二編號15「女兒牆油漆剝落」部分：Ａ０２主張依兩造關於追加系爭女兒牆工程所合意之施作項目，包含鋪設防水層、砌磚、粉刷及油漆，惟Ａ０１粉刷之油漆剝落而有瑕疵云云，固據住宅消保會鑑定認現況確有女兒牆油漆剝落之瑕疵（見系爭鑑定第18頁），然Ａ０１抗辯：因Ａ０２欲自行處理系爭女兒牆工程油漆部分，故報價即不含油漆，但Ａ０２見室內油漆有剩，一再請求其免費粉刷，其乃同意以油漆工程剩餘材料免費上漆等語，參以柯議淵於原審證稱：
三樓陽台換明管不在原本契約範圍，是Ａ０２現場要求，此部分沒有跟Ａ０２追加工程款等語（見原審卷二第191頁至第193頁），益見Ａ０２現場確有要求Ａ０１之工班免費施作原非契約範圍工程項目之情形，是Ａ０２既未舉證證明兩造關於系爭女兒牆工程之施作項目包含油漆，僅以Ａ０１同意油漆女兒牆為由，逕謂油漆工程亦在系爭女兒牆工程之合意範圍云云，要非可採。據上，Ａ０２未能證明系爭女兒牆工程之施作項目含油漆工程，則其主張附表二編號15「女兒牆油漆剝落」為Ａ０１施作瑕疵云云，亦無足採。
8.據上，Ａ０１有附表二編號3至5、編號10至12、編號13（其中「二樓廁所上方凹洞未填」）所示施作瑕疵，修補必要費用共計12萬0,600元（2萬2,000元＋2萬7,500元＋4萬6,500元＋2,100元＋1萬5,500元＋3,500元＋3,500元），加計兩造均未爭執原審認定施作瑕疵即同表編號1至2、編號13（其中「二樓後側房間牆壁有洞未填補、油漆補土未磨、油漆不平整、牆面裂紋、破損、表面粗糙」）、編號14、編號16，修補必要費用共為14萬9,400元（1萬6,200元＋3,600元＋3,500元＋4,000元＋1,500元＋12萬0,600元），故Ａ０２得依民法第493條第2項、第495條第1項規定請求Ａ０１償還修補必要之費用共14萬9,400元。
㈡針對附表三所示系爭損害部分：
1.按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條定有明文。Ａ０２主張因Ａ０１施作不當造成系爭損害，Ａ０１應負損害賠償責任，茲分述如下：
⑴附表三編號1「樓梯扶手刮傷、一樓客廳磁磚破損、一樓客
廳大門門框刮傷、二樓往三樓樓梯地板磁磚破損」部分：Ａ０２主張Ａ０１於系爭工程施作期間未落實保護工程，造成樓梯扶手刮傷、一樓客廳磁磚破損、一樓客廳大門門框刮傷、二樓往三樓樓梯地板磁磚破損等損害云云，惟為Ａ０１所否認，並抗辯其施工同時，Ａ０２有找其他工班同時施工，不能認為前開破損係其造成。且前開損壞僅一樓客廳地板磁磚為其及下包施作範圍，依驗收錄影畫面，磁磚是完好的，至其餘損壞部分則均非其施作範圍等語。經查：
①據住宅消保會鑑定謂：現況可見樓梯扶手刮傷、一樓客
廳地板磁磚破損、一樓客廳大門門框刮傷、二樓往三樓樓梯地板磁磚破損，惟依據現況無法判斷上開損傷形成時間及造成損傷確切原因。且依工程慣例，保護工程之範圍並未包含非承攬人或承攬人下包以外廠商之施作範圍等語（見系爭鑑定第19頁），參酌Ａ０２亦不爭執其於系爭工程施工期間，有找其他工班同時施作他項工程（見本院卷一第465頁），則各承攬廠商就應各就施作範圍為保護工程，始符工程慣例，Ａ０２援引系爭甲合約記載：「一、保護工程：『1.施工路線保護板鋪設』、『2.公共設施保護板包覆』」（見原審審建卷第21頁），逕謂Ａ０１就系爭房屋樓梯扶手、地板磁磚、大門門框均應進行保護工程云云，要非可採。據上，Ａ０２所指前開破損之發生時間、發生原因尚無法判斷，且除一樓客廳磁磚外，其餘部分亦難認屬Ａ０１應施作保護工程之範圍，是Ａ０２主張Ａ０１應就上開損壞負賠償責任，難認有據。
②Ａ０２雖另援引Ａ０１於驗收時曾表示「（Ａ０２友人：《指樓梯地
板》損壞部分如何賠償？）這個我們事後再協調」、「Ａ０２友人：《指樓梯扶手》刮傷的呢？（Ａ０１逕自離開不回答）」（見原審卷一第565頁驗收光碟），主張樓梯扶手、二樓往三樓樓梯地板如非在Ａ０１保護工程之範圍，Ａ０１豈有於驗收時同意處理之可能云云，惟Ａ０１縱曾表示願就前開破損協調處理，然亦可能係基於兩造商誼等諸多考量，在Ａ０２未舉證證明前開損壞範圍均屬Ａ０１應施作保護工程範圍，且損害係因保護工程施作不當所致，即難令Ａ０１負損害賠償之責。
⑵附表三編號2「三樓陽台水龍頭出水口堵塞無法出水」、編
號3「排水管內遺留施工廢棄水泥塊狀物」部分：Ａ０２主張Ａ０１在擴建三樓浴室時，將原洗衣機位置的水龍頭拆除封閉，導致管路相連接之三樓後陽台水龍頭無法出水，其後因自知理虧，偷偷以明管重新裝設一個新水龍頭；又於施作三樓浴室整修工程中，未將排水管塞好，導致後續鋪設水泥時，水泥流入排水管內形成水泥塊狀物，造成損害云云，惟為Ａ０１所否認，抗辯：三樓陽台不在其施作範圍，至三樓廁所馬桶、洗手檯、淋浴設備工程，係Ａ０２委由他人施工，故三樓陽台水龍頭無法出水、三樓浴室排水管內遺留水泥塊，均與Ａ０１無涉，況排水管內水泥塊亦可能在系爭工程施工前就遺留等語。經查：
①住宅消保會鑑定認：本會係採非侵入性方式進行鑑定，
故對三樓陽台水龍頭管線是否堵塞，以及堵塞是否係因管線施作錯誤所致，無從知悉等語（見系爭鑑定第19頁），住宅消保會又於114年9月2日函覆進一步說明：鑑定當日因現況已將原給水管線廢止並另接明管，本會無從判別原洗衣機給水管與後陽台給水管是否相連，倘若管路相連，是否有因果關係致可歸責於Ａ０１，建議另行提供相關資料佐證證明等語（見本院卷一第360頁），是Ａ０２主張三樓陽台水龍頭無法出水，係因Ａ０１三樓浴室工程施作不當所致云云，僅屬臆測之詞，尚乏所據。參以柯議淵於原審證稱：伊曾應Ａ０２要求，將三樓陽台水龍頭更換為明管（見原審卷二第192頁），可知三樓陽台以明管重新裝設一個新水龍頭，係柯議淵應Ａ０２之要求施作，是Ａ０２主張該水龍頭明管係Ａ０１於109年11月6日前往系爭房屋錄影時偷偷安裝，並進而主張Ａ０１因施工不當堵塞水管，始在自知理虧情況下自行安裝明管云云，均難認可採。至Ａ０２提出Ａ０１109年11月6日錄影翻拍照片（見本院卷二第21頁），主張當日三樓陽台尚未裝設明管云云，惟前揭照片之拍攝地點尚有未明，Ａ０２復未聲請勘驗前揭錄影檔案，所辯自非可採。
②又依住宅消保會鑑定認：鑑定當日以探視鏡觀測3樓廁所
排水管，管內確實存有施工廢水泥塊狀物，惟是否因Ａ０１施作不當而遺留，本會無從知悉等語（見系爭鑑定第20頁），是三樓浴室排水管內固有水泥塊狀物，惟尚無法知悉係何時形成，暨是否為Ａ０１施工不當所致，故Ａ０２請求Ａ０１負賠償責任，尚乏所據，不應准許。至Ａ０２雖以排水管內水泥塊很乾淨、很新，是新形成的，主張水泥塊為Ａ０１施工遺留云云，惟未能提出相關證據為憑（見本院卷一第431頁），其主張自非可採。
2.據上，Ａ０２所指系爭損害，均難認係Ａ０１施作不當所致，故Ａ０２依民法第227條規定請求Ａ０１負損害賠償責任，自不應准許。㈢針對附表一系爭未施作工程部分：
按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。Ａ０２主張Ａ０１迄未施作系爭未施作工程，其受領前揭工程報酬8萬8,000元為不當得利，茲分述如下：
1.附表一編號1「一、二樓廁所馬桶、洗手台、鏡子、淋浴設備、毛巾桿、置物架拆除與清運」部分：
Ａ０２主張Ａ０１未依約施作「一、二樓廁所馬桶、洗手台、鏡子、淋浴設備、毛巾桿、置物架拆除與清運」，惟為Ａ０１所否認，並抗辯兩造合意將系爭甲合約「七、廁所整修工程：『1.一、二樓馬桶、洗手台、水龍頭、淋浴設備、毛巾桿、置物架更新安裝』」等工項刪除，由Ａ０２另委由他人施作，則「
二、拆除工程含廢棄物清運：『8.一、二樓廁所馬桶、洗手台、鏡子、水龍頭、淋浴設備、毛巾桿、置物架拆除』」原應一併刪除，卻漏未刪除，Ａ０２亦未要求其拆除，故前揭工項不在其施作範圍等語，經查：
⑴住宅消保會鑑定認：依系爭甲合約，Ａ０１應負責拆除含廢棄
物清運，惟鑑定當日現況為未清運，屬未施作完成之瑕疵等語（見系爭鑑定第18頁），惟參酌系爭甲合約「七、廁所整修工程：『1.一、二樓馬桶、洗手台、水龍頭、淋浴設備』」及「二、拆除工程含廢棄物清運：『8.一、二樓廁所馬桶、洗手台、鏡子、水龍頭、淋浴設備、毛巾桿、置物架拆除』」等工項有施工上之關連性，且Ａ０２亦自陳其不滿意Ａ０１提供之衛浴型錄款式，向Ａ０１表示馬桶及衛浴設備要自己從台中購買安裝，兩造合意刪除系爭甲合約「七、廁所整修工程：『1.一、二樓馬桶、洗手台、水龍頭、淋浴設備、毛巾桿、置物架更新安裝』」等工項，其並待購買的馬桶及衛浴設備進場後，拆除舊有衛浴設備等語（見本院卷一第127頁、第421頁至第422頁），由此，Ａ０１抗辯前揭拆除與廢棄物清運工程，業經Ａ０２委由他廠商施作，僅漏未刪除等語，尚非無憑，且Ａ０１抗辯客觀上前開設備並非由其拆除，Ａ０２亦未要求其拆除等語，亦為Ａ０２所未爭執（見本院卷一第127頁），益徵該工項已不在兩造合意之施作範圍。
⑵至Ａ０２另援引Ａ０１於原審提出之驗收光碟，主張Ａ０１於驗收時
曾表示「（江玟憬：一、二樓這廁所馬桶洗手台鏡子、水龍頭設備、毛巾桿置物架拆除，誰的？）我們拆除」「江玟憬：有拆嗎？再來～」等語，而承認「一、二樓廁所馬桶、洗手台、鏡子、淋浴設備、毛巾桿、置物架拆除」為其施作範圍云云，惟查，系爭工程之施作範圍，應依兩造合意當時達成意思表示合致之內容定之，參以系爭工程驗收項目眾多，Ａ０２於驗收過程中復表達對施工之不滿，Ａ０１為完成驗收程序、順利取得尾款，未持系爭甲合約詳為比對之情形下，為隨口附和之應答，尚難遽為其不利之認定，是Ａ０２前揭主張，亦不足採。
2.附表一編號2「一樓廚房流理台插座4組」部分Ａ０２主張Ａ０１漏未施作「一樓廚房流理台插座4組」云云，惟據住宅消保會鑑定認：依兩造約定施作圖面，足以確定合意施作數量，惟關於插座施作位置應設置於壁面、檯面上或其他位置，並無特別約定，鑑定當日現況清點一樓廚房流理台區域插頭數量共4組，尚符合施作圖面等語（見系爭鑑定第13頁），難認Ａ０１有漏未施作之情事。至Ａ０２另主張其交予Ａ０１系爭圖面及櫻花廚具之施工圖，Ａ０１僅依櫻花廚具之施工圖施作，未依系爭圖面施作云云，並未提出證據為憑，自不足採。
3.附表一編號3「三樓廁所安裝新糞管」部分：Ａ０２主張Ａ０１漏未施作「三樓廁所安裝新糞管」部分，為Ａ０１所否認，並辯稱：系爭甲合約約定「三樓廁所化糞管、進水管、熱水管、排水管、落水頭重新移位連結」係指位置有更改，管線必須延伸、重新移位連結，並非指更換新管之意。
三樓廁所馬桶位置沒有更改，故沒有糞管重新移位連結的問題等語，經查：
⑴據住宅消保會113年5月10日函文：化糞管一般通常為預埋
於水泥砂漿層內，故依工程慣例而言，「三樓廁所化糞管、進水管、熱水管、排水管、落水頭重新移位連結」係指化糞管以舊管銜接新管方式延伸至新作位置，並非表示需安裝新的化糞管（見原審卷三第75頁），可知Ａ０２主張Ａ０１依約應安裝新糞管云云，尚乏所據。
⑵又系爭甲合約約定「三樓廁所化糞管...重新移位連結」係
指以舊管銜接新管方式延伸至新作位置，已如前述，則Ａ０１抗辯三樓廁所馬桶位置沒有更改，故沒有糞管重新移位連結的問題等語，即堪採信。至Ａ０２另主張三樓廁所馬桶安裝後，實際尺寸與牆壁還有5公分間隙云云，惟查，三樓廁所馬桶安裝並非Ａ０１承攬施作之範圍，Ａ０２亦未舉證證明前開所指瑕疵係Ａ０１違反系爭甲合約「三樓廁所化糞管、進水管、熱水管、排水管、落水頭重新移位連結」之約定所致，其主張即非可採。
4.附表一編號4「兩層3分點焊鋼絲網與牆壁植筋工程」部分：⑴Ａ０２主張Ａ０１未依系爭乙合約，於天花板、牆面施作「兩層3
分點焊網與牆壁植筋工程」云云，惟查，依系爭乙合約所載「4.地面增高部分：『兩層3分點焊鋼絲網與牆壁植筋焊接』...」（見原審審建卷第27頁），可知「兩層3分點焊鋼絲網與牆壁植筋工程」係列於「地面增高」工程項下，堪認Ａ０１抗辯前揭工程是做在地板增高裡面等語，應可採信。至Ａ０２雖提出Ａ０１前於line通訊軟體提及「很潮濕，廁所之前可能沒做好」、「樑邊角缺損」、「三樓原防水層也沒做好」、「三樓廁所重做時會加強防水層」等語（見原審卷一第413頁、第450頁），主張Ａ０１告知要加強和室主樑結構及牆面加強防水層植筋，始追加施作「兩層3分點焊鋼絲網與牆壁植筋工程」，故前揭工程應施作在天花板、牆面云云，惟查，依Ａ０１前揭傳送之訊息，客觀上僅足認其依現場觀察所得現況及可能原因回報Ａ０２，參以Ａ０１抗辯其因2樓後側和室房間拆除後濕氣重、天花板潮濕，故拍照給Ａ０２看，告知天花板狀況不好，應該是三樓廁所地板防水沒有做好，故在做三樓廁所時會加強防水等語，故Ａ０２援引Ａ０１前揭對話訊息，主張前揭工程應施作在天花板、牆面云云，要非可採。
⑵Ａ０２另主張縱認「兩層3分點焊網與牆壁植筋工程」係施作
在地面，Ａ０１亦未施作等語，Ａ０１則表示委請住宅消保會開挖鑑定前開工項（隱蔽工程）是否施作完畢之費用高達6萬2,000元，已不符訴訟經濟原則，故對該工項未施作完畢乙情不爭執（見本院卷一第195頁），本院自應受Ａ０１前揭自認之拘束。又依該工項於109年施作費用計算，Ａ０２得請求Ａ０１返還未施作工程之報酬為1萬7,000元，此亦有住宅消保會115年1月12日函文附卷可憑（見本院卷二第23頁），從而，Ａ０２依民法第179條規定請求Ａ０１返還1萬7,000元，即屬有據，應予准許。
5.據上，Ａ０１系爭工程僅有附表一編號4「兩層3分點焊鋼絲網與牆壁植筋工程」未施作，故Ａ０２得依民法第179條規定請求Ａ０１返還1萬7,000元，逾此部分之請求，則屬無據，不應准許。㈣針對違約金部分
按承攬之工作是否完成，不以檢視當事人所約定之工作內容是否已實質完成為限，從形式外表觀察，該工作具有契約所約定之外觀形態，應認定工作完成；又工程是否完工，與工程之瑕疵及工程之驗收乃屬不同之概念。工程雖已完工，但有瑕疵，僅生瑕疵修補或減少價金請求之問題，究不能謂尚未完工。Ａ０２主張Ａ０１逾施工期限尚有系爭未施作工程迄未施作，應依系爭契約第13條約定給付按日依工程總價金1％計算之遲延違約金云云，惟查，Ａ０１系爭工程未施作完成部分僅有「兩層3分點焊網與牆壁植筋工程」，已如前述，惟該項工程係施作於二樓後側和室地板增高內，屬為確保房屋安全性之隱蔽工程，是縱Ａ０１未施作前揭工程，從形式外表觀察，系爭工程暨追加工程均已具有契約約定之外觀形態，Ａ０２並自承已遷入系爭房屋居住（本院卷二第5頁），而達承攬契約之目的，堪認Ａ０１未施作「兩層3分點焊網與牆壁植筋工程」僅屬瑕疵，系爭工程暨追加工程均已完工，從而，Ａ０２依系爭契約第13條約定請求Ａ０１給付遲延違約金，要屬無據，不應准許。
㈤依上說明，Ａ０２得依民法第493條第2項、第495條第1項、第17
9條規定，請求Ａ０１給付16萬6,400元（14萬9,400元＋1萬7,000元），又兩造同意以上開金額扣除系爭契約未付工程款40萬元，扣除後Ａ０２不得向Ａ０１請求給付。
六、綜上所述，Ａ０２依民法第493條第2項、第495條第1項、第227條、第179條規定，請求Ａ０１給付46萬4,550元本息（8萬4,300元＋38萬0,250元），為無理由，不應准許。原審就其中8萬4,300元本息為Ａ０１敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。又原審駁回Ａ０２請求38萬0,250元本息部分，核無違誤，Ａ０２就此部分提起附帶上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
工程法庭
審判長法 官 邱泰錄
法 官 高瑞聰法 官 王 琁以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
書記官 吳璧娟附表一：Ａ０２主張未施作完成部分 編號 工程項目 金額 1. 一、二樓廁所馬桶、洗手台、鏡子、淋浴設備、毛巾桿、置物架拆除與清運 1萬5,000元 2. 一樓廚房流理台插座4組 8,000元 3. 三樓廁所安裝新糞管 2萬元 ◎上訴後主張金額 17萬8,750元 4. 兩層3分點焊鋼絲網與牆壁植筋工程 4萬5,000元 ◎上訴後主張金額 1萬7,000元 共計 8萬8,000元附表二：Ａ０２主張施作瑕疵部分 編號 工程項目 金額 1. 一樓客廳10組插座、廚房8組插座、廁所2組插座、2樓22組插座、3樓12組插座未加裝地線 5萬1,200元 ◎原審判准1萬6,200元 2. 一樓配電箱多接共接，缺少1顆螺絲 3,600元 3. 一樓廁所外缺1組110V插座 2萬2,000元 4. 三樓廁所冷熱水管出水孔高低落差 2萬7,500元 5. 三樓廁所門框填縫不良、有間隙、門框刮傷、地、壁磚多處破損、填縫不良、收邊不平整、窗外新舊牆未填縫補平、收邊不良、門片安裝錯誤 4萬6,500元 6. 大門入口處屏風未依圖施作 2萬1,000元 7. 客廳置物櫃、小置物櫃未依圖施作 5萬元 8. 三樓主臥衣櫃⑴、⑵、衣櫃（貳）、床頭櫃（大）、（小）未依圖施作 16萬0,500元 9. 電視牆未依圖施作 7,500元 10. 廚房樓梯電器櫃未依圖施作 2,100元 11. 冰箱吊櫃未依圖施作 1萬5,500元 12. 三樓房間實木門門片刮傷 3,500元 13. 客廳牆面油漆起泡、一樓樓梯間牆面油漆起泡、二樓前側房間牆面油漆起泡、二樓廁所門上方凹洞未填、二樓後側房間樑柱收邊及填縫未確實、牆壁有洞未填補、油漆補土未磨、油漆不平整、牆面裂紋、破損、表面粗糙、三樓通往四樓樓梯牆面凹凸不平 16萬0,500元 ◎原審判准3,500元 14. 三樓廁所氣密窗開合時有歪斜情形 4,000元 15. 女兒牆油漆剝落 1萬0,500元 16. 二樓後側房間氣密窗及三樓後房間矽利康塗抹不均勻、窗框填縫未確實 3,600元 ◎原審判准1,500元 共計 58萬9,500元
附表三：Ａ０２主張施作不當造成損害部分 編號 工程項目 金額 1. 樓梯扶手刮傷、一樓客廳磁磚破損、一樓客廳大門門框刮傷、二樓往三樓樓梯地板磁磚破損 2萬4,000元 2. 三樓陽台水龍頭出水口堵塞無法出水 9萬3,400元 3. 排水管內遺留施工廢棄水泥塊狀物 5,000元 共計 12萬2,400元