臺灣高等法院高雄分院民事判決113年度建上字第20號上 訴 人 新進成工程股份有限公司法定代理人 劉德民訴訟代理人 邢振武律師
陳樹村律師鄭登元被 上訴人 勝華工程有限公司法定代理人 馮強國訴訟代理人 錢師風律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國113年7月31日臺灣屏東地方法院107年度建字第6號第一審判決提起上訴，本院於115年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣（下同）7,588,021元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用負擔（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔38%，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：訴外人高雄市政府捷運局（下稱捷運局）前將「高雄環狀輕軌捷運建設（第一階段）統包工程（下稱系爭輕軌工程）」交由訴外人西班牙建設和協助股份有限公司（下稱建助公司）、長鴻營造股份有限公司（下稱長鴻公司）共同承攬（下稱系爭統包契約），上訴人向長鴻公司承包系爭輕軌工程中之電氣工程及機械工程（下稱系爭工程），再將之轉包予伊，並於民國103年12月15日與伊簽訂工程承攬合約書（下稱系爭合約），約定承攬總價金為新臺幣（下同）7,350 萬元（含稅），為總價承攬，工程完工依契約總價結算之。嗣捷運局以長鴻公司無施作工程能力而終止系爭統包契約後，上訴人已於105年7月14日終止系爭合約，然伊斯時已完工部分達75%以上，應得請領工程款合計59,064,482元（含稅），扣除已領工程款33,228,061元、應分攤之保險費、臨時電費、流動廁所租賃費、工區垃圾清運費合計334,272元（下稱系爭代墊款），以及依約由伊負擔之締約前委由訴外人碩耀機電企業有限公司（下稱碩耀公司）、玖聖工程有限公司（下稱玖聖公司）、巨人水電工程有限公司（下稱巨人公司）施作系爭工程而支出之費用4,914,000元（含稅，下稱系爭已支款），伊尚得請領工程款20,588,149元，爰依系爭合約之約定提起本件訴訟，聲明：㈠上訴人應給付被上訴人20,588,149元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：被上訴人未依系爭合約之約定提出數量計算表、施工照片及材料檢驗（含施工查驗）紀錄，伊無從核算其完工數量。又系爭輕軌工程總價56億元，系爭工程所占比例不高，難以整體工程進度推認系爭工程完成比例，而按伊向捷運局請款之第22期估驗明細表所示，系爭工程僅完工51.37%，依長鴻公司之施工日誌所示則僅完工52.7%。又碩耀公司於系爭合約成立前經伊發包施作，而於系爭合約成立後完成所生工程款1,838,489元（下稱系爭後續款），依系爭合約特訂條款第9條第3款之約定，亦應由被上訴人給付之，且捷運局、長鴻公司及其分包商前因長鴻公司財務困難，協議採行監督付款機制，兩造亦協議以此機制辦理，被上訴人乃於請求第9期估驗工程款時依28.7%折算估驗金額，其就其餘金額即2,584,581元，應已免除伊債務，是扣除系爭代墊款、系爭已支款、系爭後續款及被上訴人已免除金額，伊所需給付之工程款低於伊已給付之工程款，被上訴人應不得請求給付工程款等語，資為抗辯。
三、原判決命上訴人給付被上訴人20,088,149元本息，並為准免假執行之宣告，駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（被上訴人敗訴部分，未據聲明不服，非本院審理範圍）。
四、兩造不爭執事項：㈠捷運局前將系爭輕軌工程交由建助公司、長鴻公司共同承攬
，並委託訴外人臺灣世曦工程顧問股份有限公司（下稱世曦公司）任專案管理，訴外人中興工程顧問股份有限公司（下稱中興公司）任監造服務單位。
㈡上訴人向長鴻公司承包系爭輕軌工程中之系爭工程，再將之
轉包予被上訴人，並與被上訴人簽訂系爭合約，約定承攬總價金為7,350萬元（含稅），為總價承攬，工程完工依契約總價結算之。
㈢系爭合約特訂條款第9條約定，系爭工程部分工項前已由他廠
商即碩耀公司、玖聖公司、巨人公司施作，上訴人因此給付其等工程款合計468萬元（未稅，含稅為4,914,000元），得從被上訴人工程款中扣除，此外，碩耀公司未完成其與上訴人間合約內容部分，被上訴人同意由碩耀公司施作完成。
㈣捷運局通知長鴻公司終止系爭統包契約後，上訴人於105年7月14日通知終止系爭合約，系爭合約乃於同日終止。
㈤上訴人終止系爭合約時，已為被上訴人墊付系爭代墊款。
㈥被上訴人因於105年4月20至23日未派員到場施工，應給付上
訴人懲罰性違約金、損害賠償50萬元。
五、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠被上訴人已完工而得請求之工程款金額為何？
被上訴人固主張其就系爭工程已完工部分達75%以上，應得據此請求給付工程款云云，惟查：
⒈被上訴人所提出之工程估驗請款單（原審卷㈠第77至109頁）
為其自行製作，不能據以證明系爭工程已完工部分。又證人即被上訴人於系爭工程之工地主任黃○昱固於原審證稱其自103年至105年6月間任職於被上訴人，被上訴人所提出之估驗請款單為其製作，又系爭輕軌工程至通車時應該已完工80%至90%，因為至少要80%至90%才可以通車，其印象中被上訴人僅施工至第8或9站，之後因為營造廠倒了，是由他公司銜接等語（原審卷㈡328至334頁），然以被上訴人所提出之估驗請款單填表日期為107年3月5日，且項目內容繁多，共計29頁，有該請款單可按（原審卷㈠第77至105頁），則該請款單填載日期已在黃○昱離職之後，且以該請款單內容之多，實難認黃○昱於112年6月14日證述時仍得詳記其105年6月間離職前所製作者是否與該請款單內容一致，其關於估驗請款單之證述即非可採，而難以其證述認該估驗請款單上載完工項目係屬真正。又其未敘明系爭工程至少要完成80%至90%才可以通車之依據，且本院囑託中華民國電機技師公會（下稱電機公會）鑑定系爭工程完成進度時，該公會並未據此認定，有鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）可按（外放），以該公會乃具電機專業，如確有此情，應會據以認定，足見黃○昱上開證述均不可採，是被上訴人所提上開證據均不足以認定系爭工程已完成超過75%。
⒉又被上訴人所提上訴人104年8月18日新高輕字第000000000至
000000000號函、捷運局105年7月15日高市捷工字第10530830400號函（原審卷㈠第349頁、卷㈡第297至301頁、本院卷㈠第481至482頁）係提及系爭輕軌工程整體工程進度已近75%至85%、整體工程已近完工、整體實際進度88.85%，且系爭工程第21次估驗報告係記載系爭輕軌工程至105年2月2日已完成8
7.42%（原審卷㈡第29頁），均非指系爭工程進度，以前開估驗報告上載系爭輕軌工程總工程款高達56億7,900萬元，系爭工程之工程款僅7,350萬元，所占比例不高，自難以整體工程完工比例認定系爭工程已完工超過75%。再者，系爭輕軌工程C1至C4路段、C1至C8路段、C1至C12路段、C1至C14路段分別於104年10月1日、105年6月15、26日、9月16日經交通部准予營運，而於104年10月16日、105年6月26、30日、9月26日試營運，有捷運局111年7月15日高市捷工字第OOOOOOOOOOO函及函附附件可查（原審卷㈡第201至203頁），則系爭輕軌工程既有分階段試營運之情況，部分站體之試營運自不代表已全部完工，且上訴人非無可能係為階段試營運之安全性，而於系爭工程尚未全部完工前就已完工部分至現場進行施工品質檢驗，並據檢驗結果要求改善，是上訴人前雖已發函通知進行現場施工品質檢驗、要求缺失改善（原審卷㈡第307至317頁），且系爭輕軌工程早已試營運，仍難認系爭工程已近完工，是被上訴人上開所舉亦不能證明系爭工程已完工部分達75%以上。
⒊被上訴人雖另舉捷運局111年7月8日高市捷工字第OOOOOOOOOO
O號函及函附系爭輕軌工程工程%進度計算表，主張系爭輕軌工程之機電系統組設部分實際完成99.672%，施工部分實際完成89.817%，其實際完工部分遠超過80%云云。惟系爭捷運工程主要項目包含：㈠土建及設施機電：⒈電氣工程。⒉機械工程。⒊環控工程。㈡軌道工程。㈢機電系統：⒈車輛系統。⒉供電系統。⒊號誌系統。⒋通訊系統。⒌自動收費系統。⒍維修設備。又土建及設施機電之細設部分於104年8月31日實際完成99.352%，施工部分則實際完成77.962%，但並無系爭工程之單獨進度，有前揭函文及其所附系爭輕軌工程工程%進度計算表可稽（原審卷㈡第195至199頁），則與系爭工程相關之項目應為土建及設施機電，而非機電系統，且系爭工程僅為土建及設施機電之一部分，並無系爭工程之單獨進度，被上訴人上開主張顯非可採，其聲請函詢捷運局105年7月14日時機電工程完工情況，並無調查之必要。
⒋上訴人雖提出其向捷運局請款之第22期估驗明細表、長鴻公
司105年6月20日施工日誌，抗辯系爭工程僅完工51.37%或52.7%云云。惟經本院囑託電機公會鑑定系爭工程於系爭合約終止時，被上訴人已完工部分及該部分工程款，如已無法鑑定，則鑑定系爭工程已完工進度及該部分工程款，鑑定結果認為：現場已無法判定被上訴人已完工部分及該部分工程款，但參照現況點收結算書之累計比例計算，已完工進度為66.077%，工程款為48,566,669元，有系爭鑑定報告可按，而以電機公會具有電機方面之專業，與兩造又無密切之利害關係，應無故意虛偽為有利於任一造鑑定結果之可能，且其乃係基於系爭輕軌工程為重大公共工程，捷運局依規定對之採取三級品管，第一級品管由施工廠商執行，第二級品管由主辦機關及監造單位執行，第三級品管由主管機關及工程會執行，其中施工廠商包含統包商、分包商及再分包商，此施工團隊除負責現場施工外，尚包含填寫施工日誌及確保現場施工品質等第一級品管工作，品管資料整理完成後再請監造單位至現場進行查驗，經監造單位確認合乎規範後，才會列入進度進而估驗計價，所以現場施工完成後至估驗計價可能需要些許時日，上訴人於105年7月14日通知終止合約，代表105年6、7月部分施工進度可能未估驗計價，而認為105年3月31日填表之第22次估驗計價並非認定完工進度之妥適資料，又第23至26次估驗計價並無關於「土建及設施機電工程」之計價，但捷運局於106年10月30日所提出之終止「土建及設施機電工程」部分契約現況點收結算書（下稱系爭結算書）上具捷運局、專案管理單位及監造單位核章，有相當公信力，且為兩造認可，其乃按此再據兩造所不爭執之系爭統包契約與系爭合約相對應項目，計算而取得鑑定結果，自可採信，是系爭工程已完工進度為66.077%，工程款為48,566,669元，上訴人上開抗辯，應非可採。
⒌上訴人雖抗辯被上訴人自105年1月21日後幾近無出工，捷運
局早於105年5月11日即通知長鴻公司終止部分契約，並曾指責土建及設施機電工程幾近停擺，105年3月31日至7月15日應無工作進度可言，系爭鑑定報告提及105年6、7月施工項目可能未估驗計價，以及系爭結算書與第22次估驗計價之累計完成金額有所差異，應是反應105年3月31日至7月15日間之工作量等節，均與事實相悖，鑑定結果應不可採信云云。惟上訴人於105年4月11日寄送予被上訴人之新高輕字第OOOOOOOOO號函（本院卷㈠第479頁），為其自己製作，應難以之證明被上訴人於105年1月21日後已幾乎沒有出工，且捷運局既係於105年5月11日始通知長鴻公司終止部分契約，難認在此之前被上訴人已因系爭統包契約終止而不願趕工，系爭工程於105年3月31日第22次計價後至5月11日間無施工進度，況已完工部分有可能因品管資料準備不及、約定之估驗方式等諸多因素，而未於完工時即為估驗計價，然以上訴人自承系爭結算書為捷運局與專案管理單位世曦公司、監造單位中興公司共同會勘系爭輕軌工程，確認施作完畢項目，並與統包商進行現況結算所製作（本院卷㈠第54頁），並衡情捷運局於系爭統包契約終止時，應不可能就未完工部分同意結算計價，而害及自己權益，足見系爭統包契約終止時，系爭工程完工情況應確如系爭結算書所示，系爭鑑定報告以系爭結算書認定系爭工程完成進度，自無不可採信之處，上訴人上開抗辯應非可採。
⒍上訴人復抗辯系爭結算書係依現況點收，顯有將不符合施工
規範、未進行查驗或未附相關檢測報告之設備產品均列入計算，亦或有將長鴻公司另行發包予被上訴人施作項目、系爭統包契約終止後另使第三人施作項目計入，不應用以推算系爭工程進度，系爭鑑定報告非可採信云云。惟系爭結算書既為捷運局與專案管理單位世曦公司、監造單位中興公司共同會勘系爭輕軌工程，確認施作完畢項目，並與統包商進行現況結算所製作，應屬業主、專案管理及監造單位均認可完工部分，至於有無符合施工規範等應屬工程有無瑕疵之問題，與是否完工無涉。又電機公會係以系爭結算書中屬系爭工程項目部分鑑定工程進度，上訴人又未能具體舉出電機公會有何誤將長鴻公司發包予被上訴人範圍計入系爭工程之處，自難認系爭鑑定報告有此錯誤而不可採信。再者，系爭結算書之填表日期非即得認為現場會勘日期，且衡情該結算書既為捷運局因終止系爭統包契約之土建及設施機電部分契約而為之結算書，捷運局應不致將終止契約後另使他人施作部分亦予結算，而使自己權益受損，應難以該結算書填表日期為106年10月30日，即認其有計入契約終止後另使他人施作部分，是上訴人上開抗辯亦非可採。
⒎被上訴人固主張系爭鑑定結果一方面無法認定已完工部分，
另方面卻得以鑑定完工進度，已有矛盾之處，且其所據系爭結算書乃為承攬人就已完工之一部分聲請估驗，經准予放款部分，並非全部完工部分，系爭工程實際完工部分應超過系爭鑑定報告之鑑定結果云云。惟系爭鑑定報告已詳述因高雄輕軌第一階段於106年9月26日試營運，迄今已有8年餘，無法由現場施工狀況判斷被上訴人已完工項目及比例，並如前述，詳載可採用兩造所認可之系爭結算書計算系爭工程已完工進度及該部分工程款之理由，自無矛盾而不可採信之處，且系爭結算書乃為契約終止後所為之現況結算，並非該契約履行過程中之估驗請款，自無承攬人僅就已完工之一部聲請估驗之情，是被上訴人上開主張均非可採。
⒏綜上所述，系爭工程已完工進度為66.077%，工程款為48,566,669元。
㈡系爭後續款是否應由被上訴人負擔？
被上訴人固主張系爭合約特訂條款第9條第2項係指如其有領取系爭合約全部款項，系爭後續款即由其付款，但上訴人終止契約已屬違約，且其僅就自己完工部分請款，不應扣除系爭後續款云云。惟系爭合約特訂條款第9條第1項前段、第2項係約定：「本工程於甲（即上訴人）、乙（即被上訴人）雙方簽訂合約前，部分工項已由前協力廠商所先行施作完成且屬於本工程合約中承攬範圍項目者，且該相關施工費用經甲方完成給付部分，因該價金已包含於乙方合約中，故該已給付之價金，甲方將於乙方估驗請款時依乙方估驗金額分一至二期逕行扣除」、「前述接地工程廠商『碩耀機電企業有限公司』未完成合約（含保留款支付），由乙方負責處理，乙方同意仍由該公司（碩耀公司）繼續施作原約未完成項目」等語，有系爭合約可按（原審卷㈠第31至73頁），兩造顯未約定被上訴人得領取系爭合約全部工程款時，始應負擔系爭後續款，且系爭鑑定報告所鑑定之系爭工程完成進度並未排除由碩耀公司施作部分，而係就系爭工程已完成部分均納入計算，是被上訴人上開主張尚非可採。又碩耀公司於系爭合約成立後，因繼續施作系爭合約特訂條款第9條第2項所稱「原約未完成項目」部分，已向上訴人請領工程款1,838,490元，有統一發票、支票足稽（本院卷㈠第173至174頁），且為被上訴人所不爭執（本院卷㈠第347頁），則上訴人抗辯其於被上訴人請領工程款時得扣除系爭後續款，自屬可採。
㈢被上訴人是否因協議採行監督付款機制，而有免除上訴人債
務？上訴人固抗辯捷運局、長鴻公司及分包商協議採行監督付款機制後，兩造亦協議以此機制辦理，被上訴人乃於請求第9期估驗工程款時依監督付款核定成數28.7%折算估驗金額，則被上訴人就該期請款其餘金額即2,584,581元，應已免除其債務云云。惟按工程實務上所謂「監督付款」，係指承攬人發生財務困境難以繼續施工，定作人為確保承攬人之支付能力，使分包工程之次承攬人願意繼續進場施作，而以縮短給付方式，由定作人於辦理計價付款時，直接付款予次承攬人，或由承攬人將承攬報酬債權讓與次承攬人，由其逕向定作人請求，以確保次承攬人願意施作，而本件捷運局、長鴻公司及其分包商間就系爭輕軌工程協議採行之監督付款機制亦同此情，有債權讓與通知書、高捷監督付款協議書可查（本院卷㈠111至116、279至285頁），則該監督付款機制顯然僅為承攬報酬給付方式之改變，並未涉及債務免除。而由上訴人斯時發送予被上訴人之105年5月11日新高輕字第OOOOOOOOO號函、被上訴人第9期工程估驗請款單（本院卷㈠第337至
338、141頁），亦僅足知悉兩造係依循監督付款機制請款、付款，尚無從證明被上訴人已免除上訴人監督付款核定成數以外之工程款債務，是上訴人上開抗辯，亦非可採。
㈣上訴人已支付系爭工程之工程款金額為何？
被上訴人固主張上訴人迄今僅給付系爭工程之工程款33,228,061元，且上訴人於104年8月4日匯款1,059,968元（下稱系爭匯款）為太子樓工程款，非系爭工程之工程款云云，惟上訴人於原法院106年度重訴字第134號返還票據事件（下稱系爭另案）審理中，雖同被上訴人均陳稱上訴人已支付之工程款為31,623,252元，有言詞辯論筆錄可證（本院卷㈠第205至207頁），然上訴人已就系爭工程付款32,331,919元予被上訴人，有轉帳傳票、統一發票、電子轉帳-付款指示明細、支票可憑（本院卷㈠第143至153、155至156、158至165頁），且為被上訴人所不爭執（本院卷㈠第424頁），足認兩造於系爭另案所陳已付工程款金額並非正確。又上訴人於104年8月4日匯系爭匯款予被上訴人，被上訴人就該款項開立之發票品名為系爭工程之工程款，有統一發票、電子轉帳-付款指示明細足憑（本院卷㈠第157頁），且為被上訴人所不爭執（本院卷㈠第424頁、㈡第11頁），則被上訴人就系爭匯款所開立之發票品名既為系爭工程工程款，並觀諸其於104年6月3日所開立之發票乃載明品名為系爭輕軌工程之太子樓工程款，有該發票可稽（本院卷㈠第154頁），顯然關於太子樓工程部分之發票，被上訴人並不會載明其品名為系爭工程，而被上訴人就所主張系爭匯款之發票品名與事實不符之變態事實又未舉證證明，自難採信，是應認系爭匯款亦為上訴人為給付系爭工程之工程款所為，故而，上訴人就系爭工程已付之工程款金額應為33,391,887元。
㈤綜上所述，被上訴人就系爭工程已完成部分可請領工程款48,
566,669元，扣除系爭後續款，再扣除被上訴人所不爭執應扣之系爭代墊款、系爭已支款，以及同意扣抵之其因於105年4月20至23日未派員到場施工，應給付上訴人懲罰性違約金、損害賠償50萬元（原審卷㈠第27至29、302頁），被上訴人得請求給付之工程款為40,979,908元，而上訴人已付工程款33,391,887元，是被上訴人仍得請求給付7,588,021元。
六、綜上所述，被上訴人依系爭合約之約定，請求上訴人給付7,588,021元本息，自屬正當，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分（除確定部分外），為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，並分別諭知供擔保後為准免假執行宣告，核無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。中 華 民 國 115 年 5 月 27 日
工程法庭
審判長法 官 楊國祥
法 官 陳宛榆法 官 楊淑儀以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 5 月 27 日
書記官 洪以珊附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。