臺灣高等法院高雄分院民事判決113年度重上字第144號上訴人即附帶被上訴人 蔡淑月
蔡淑美蔡淑鴻蔡銘恩共 同訴訟代理人 林泰良律師被上訴人即附帶上訴人 黃炳輝
黃葉不共 同訴訟代理人 黃泰翔律師
蕭意霖律師任品叡律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國113年8月9日臺灣橋頭地方法院112年度訴字第389號第一審判決提起上訴，黃炳輝、黃葉不提起附帶上訴，本院於114年11月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決就本訴關於命Ａ０７拆屋還地及命Ａ０７、Ａ０８給付不當得利部分，及該部分假執行之宣告，暨本訴訴訟費用之裁判（確定部分除外）廢棄。
二、前項廢棄部分，上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、原判決反訴部分之判決廢棄。
四、前項廢棄部分，兩造共有附表一所示土地，分割如附表二所示，並按附表六找補金錢。
五、第一（確定部分除外）、第二審訴訟費用關於本訴部分，由上訴人負擔；關於反訴之上訴費用部分，由兩造按附表一所示應有部分比例負擔。事實及理由
壹、本訴部分
一、上訴人主張：上訴人Ａ０３、Ａ０４、Ａ０５、Ａ０６（下稱Ａ０３4人）與被上訴人Ａ０７、Ａ０８（下稱Ａ０７2人）為高雄市○○區○○段000地號土地（下稱530地號土地）共有人，應有部分如附表一所示。Ａ０７2人未經全體共有人同意，以其等所有如附圖一編號530⑵所示未保存登記建物（門牌號碼高雄市○○區○○街00○0號）無權占有530地號土地（占用面積278.15平方公尺，下稱系爭建物），並出租予原審被告林益田即益田汽車商行作為汽車保養廠使用，爰依民法第767條第1項前、中段及第821條等規定，請求間接占有人Ａ０７等2人拆除建物並返還土地予全體共有人。Ａ０７2人無權占有土地，就超過其權利範圍而為使用收益部分屬不當得利，爰依民法第179條規定，請求Ａ０７、Ａ０８依序給付Ａ０３4人相當於租金之不當得利各新臺幣（下同）23,775元、23,520元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，分別按月給付Ａ０３4人各396元、392元。聲明：㈠Ａ０７等2人應拆除系爭建物，將占用部分之土地騰空返還予Ａ０３4人及其他全體共有人；㈡Ａ０７、Ａ０８應分別給付Ａ０３4人各23,775元、23,520元，及均自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈢Ａ０７、Ａ０８應自民事起訴狀繕本送達翌日起，至將第一項占用之土地騰空返還Ａ０３4人及其他全體共有人時止，按月給付Ａ０３4人各396、392元；㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、Ａ０７2人則以：Ａ０３4人之母蔡黃箱前與Ａ０７2人共有530號土地及同段532地號土地（下稱532地號土地，並與530地號土地合稱系爭土地），兩造之父執輩考量土地開發利用及雙方權利範圍均各2分之1，乃約由Ａ０３4人之母蔡黃箱使用532地號土地，Ａ０７2人使用530地號土地，即就系爭土地訂有分管契約。Ａ０７2人基於分管契約，於81年間出租系爭建物予林益田經營汽車商行迄今逾30年；蔡黃箱則亦基於分管契約將532地號土地供自己或出租他人農耕使用，Ａ０３4人於111年10月間繼承系爭土地後，自應繼受上開分管契約，Ａ０７2人自非無權占有；如認雙方無分管協議而應給付相當於租金之不當得利，則Ａ０３4人亦未經全體共有人同意而占用532地號土地，應給付Ａ０７2人未逾請求權時效即5年期間相當於租金之不當得利各106,740元，且於返還532地號土地前，並應按月給付Ａ０７2人各1,779元，並以之與Ａ０３4人之不當得利債權抵銷。
縱認Ａ０７2人無主張抵銷餘地，惟Ａ０３4人以年息10％計算相當於不當得利之租金，亦屬過高，應以2％計算為允當（Ａ０３4人請求林益田即益田汽車商行清空系爭建物並自該建物遷出部分，經原審判決林益田敗訴；Ａ０３4人請求Ａ０８拆除建物返還土地部分，經原審判決Ａ０３4人敗訴，上該部分均未據受敗訴判決之當事人提起上訴，不在本院審理範圍）。
貳、反訴部分
一、Ａ０７2人主張：兩造共有系爭土地（應有部分如附表一所示），土地依其使用目的並無不能分割之情形，共有人間亦無不能分割之約定，但不能以協議定分割之方法，致無法協議分割，為各共有人利益及促進土地利用，爰依共有物裁判分割之法律關係，提起本件訴訟，請求判准就系爭土地為合併分割，並將530號地（591.10平方公尺）分歸Ａ０７2人維持共有、532號地（314.02平方公尺）歸Ａ０３4人維持共有（即附表二，下稱甲案），並依附表四所示之補償方式及金額為找補。
二、Ａ０３4人則以：系爭土地應採附圖二及附表三所示之方法分割（下稱乙案）較為公平，並依附表五所示之補償方式及金額為找補等語置辯。
參、原審就本訴部分判決Ａ０７應拆除系爭建物返還土地予全體共有人，Ａ０７2人應分別給付Ａ０３4人各23,775元、23,520元本息，暨自112年3月23日起至返還土地日止，分別按月給付Ａ０３4人各396元、392元，駁回其餘之訴；就反訴部分判決系爭土地合併以甲案方式分割，並按附表四方式為找補。Ａ０３4人對反訴之判決不服，提起上訴，聲明求予廢棄原審分割判決，改依乙案方法分割及依附表五所示為找補。Ａ０７2人對本訴不利判決部分不服，提起附帶上訴，聲明求為廢棄本訴不利於己部分之判決，駁回Ａ０３4人之訴及假執行聲請。兩造答辯聲明：駁回上訴、附帶上訴。
肆、本院之判斷
一、兩造間就系爭土地有無分管契約存在？Ａ０３4人請求Ａ０７2人拆屋還地及給付不當得利，有無理由？㈠按共有物分管之約定，不以訂立書面為必要，倘共有人間 實
際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷
有年所，縱部分共有人有未依應有部分比例占有、使用（包 括未占有）者，仍非不得認有默示分管契約之存在。所謂默示同意，除表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沈默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（最高法院114年度台上字第1561號、112年度台上字第656號判決意旨參照）。
㈡Ａ０７2人主張：Ａ０７2人與Ａ０３4人之父執輩間就系爭土地早有分
管使用之協議，即由Ａ０７2人使用必信巷右側之530號土地，Ａ０３4人之父、母使用該巷左側之532號土地。Ａ０７2人依上該協議在530號土地興建系爭建物，並於81年間租予林益田經營汽車保養廠使用迄今，Ａ０３4人之父母則在532號土地上自為耕作或出租他人農耕使用等情，業經證人Ａ０２結證稱：530號是Ａ０７所有，532號是「箱仔」（音譯；指Ａ０３4人之母蔡黃箱）的，「箱仔」叫什麼我不曉得，是女生，現在好像已經過世了；這塊（532號）土地約1、20年前給「豐仔」種稻米，「箱仔」在蚵仔寮開雜貨店；「豐仔」開始在種植稻米時，保養廠應該還沒開，「豐仔」差不多種了1、20年；「豐仔」好像叫蔡什麼豐，他應該是單名一個「豐」（台語發音同「魟」），他是被姓蔡的招贅的，他本來姓郭，所以名字應該是蔡郭「豐」，但名字怎麼寫，是哪個「魟」我不清楚，他有壹台鐵牛車，我們都會請他來幫忙翻地，我自己也有在種青菜；豐仔」後來因為在種田的時候，因抽水馬達漏電結果被電死，這約是10多年前的事情了；「豐仔」被電死後，換「林仔」（音譯）種植，我不知道他名字怎麼寫，我只知道他是「萬來」（音譯）的兒子，「林仔」都在種菜交給學校，「林仔」在532地號種田約10幾年；我不認識「箱仔」，也沒說過話，但我小時候常經過那邊，有時候看到「箱仔」在那邊，會跟她打招呼，所以我以為那塊地是「箱仔」的（本院卷第255-257頁），核與卷內98年、101年、103年、112年之Google街景圖及112年3月間照片，顯示532號土地均作為農耕使用之情相符（原審訴字卷一第75、76、219至223頁）。審酌Ａ０２自幼世居系爭土地附近（平安街21號），與兩造間並無特別情誼或利害關係，衡情當無刻意偏頗一方而甘冒偽證風險之動機及必要，所證其見聞是該土地客觀利用情況，堪可信實。Ａ０３4人雖辯稱Ａ０２僅能證明訟爭532號土地曾遭「豐仔」、「林仔」相繼「無權占用」云云，然依Ａ０２證述意旨，其雖不知「豐仔」、「林仔」真實姓名，但均為當地可得特定其該真實身分之人，且係在兩面臨路而無遮蔽之532號土地為耕作，倘無經蔡黃箱之認許，及Ａ０７2人因有分管協議而未加干涉，「豐仔」、「林仔」衡情當無可能相繼公然占用532號地為種植，且均長達10年以上之久。是以Ａ０２之證詞縱無法證明蔡黃箱確有出租予「豐仔」、「林仔」，但已足證明彼等係經蔡黃箱之同意而在532號地上為耕種。佐以Ａ０７2人與蔡黃箱共有之同段547、549地號土地（蔡黃箱應有部分均為1/2），於96年間在原法院岡山簡易庭分割共有物事件審理中經調解成立，雙方達成調解內容，蔡黃箱係取得坐落532號南側相對位置之土地（分割後為547-2、549-2地號），Ａ０７2人則分取530號地南側相對位置之土地（即分割後547-1～547-3；549、549-1等地號），有該案調解筆錄及地籍圖謄本為證（本院卷第149-153頁），且上訴人Ａ０５於104年6、7月起，亦將532號土地及附近同段547-2、548、549-2地號土地全部出租於訴外人許永霖耕作使用，租金每年12,500元，亦據Ａ０３4人陳述明確（原審訴字卷一第372頁）等事實。此該情形足徵Ａ０７2人主張：Ａ０７2人與蔡黃箱就系爭及相鄰共有土地之分管使用範圍，略以必信巷為中間分界線，而由蔡黃箱使用該分界線左側之土地部分，核與事證相符，足堪採信。此觀Ａ０３4人所稱：Ａ０５當時係因不知532號土地係為共有，始會將該地租予許永霖，Ａ０５得知其事後，自112年起即不再出租（同上卷頁），微論所辯不知該土地為共有之情真實與否，然由其該陳詞適足印證532號土地因長久以來均由蔡黃箱支配使用之情，Ａ０５始會逕自將該部分土地出租他人耕作。復以蔡黃箱生前迄至110年10月24日死亡時止，對於Ａ０７2人在530號土地搭建上該廠房並自81年起出租林益田經營汽車保養廠使用，向無爭執或提出反對意見，綜上各情足認蔡黃箱與Ａ０７2人對訟爭土地確有以必信巷為界而劃定各自使用範圍，並對各自占有管領、使用收益部分，互相容忍，未加干涉，且已歷有年所。是而Ａ０７2人主張其等與蔡黃箱就系爭土地存有默示分管協議，其等使用530號土地並非無權占有，洵屬可採。
㈢Ａ０３4人繼承蔡黃箱系爭土地應有部分所有權，自應同受是該
分管協議之拘束。從而，Ａ０３4人依民法第767條第1項規定，請求Ａ０７2人拆除系爭建物並返還占用之土地，及依民法第179條規定，請求Ａ０７2人給付無權占有530號土地相當於租金之不當得利，均屬無據，不應准許。又兩造間既存有分管契約，則Ａ０７2人以分管契約如經認定為不存在之前提，始而預備以其等對Ａ０３4人之不當得利返還請求權為抵銷抗辯部分，自毋庸審究。
二、系爭土地合併分割之適當方法為何？㈠按各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物。
但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限；又共有人相同之數不動產，除法令另有規定外，共有人得請求合併分割。民法第823條第1項、第824條第5項分別定有明文。530、532號土地雖不相鄰，然各地之共有人同為兩造，依上開規定，自得合併分割。又系爭土地無分割之限制，且查無申請建築執照之記載，無建築基地法定空地分割辦法之適用，有岡山地政事務所及高雄市政府工務局函文可考（原審訴字卷一第253、257頁）。又系爭土地無不分割之約定，依系爭土地之使用目的，亦無不能分割之情形，惟就分割之方法未能為一致之協議等情，為兩造不爭之事實，合於前揭裁判分割要件。
㈡次按法院裁判分割共有物，須斟酌各共有人之利害關係、使
用情形、共有物之性質及價值、經濟效用，符合公平經濟原則，其分割方法始得謂為適當。經查，系爭土地坐落高雄市梓官區梓和段，均屬都市計畫住宅區土地，有高雄市政府都市發展局函文可參（原審訴字卷一第173頁）；530、532地號土地面積分別為591.10平方公尺、314.02平方公尺，均略呈長方形狀，530地號土地現有Ａ０７所建系爭建物坐落其上，532地號土地則為雜草叢生之空地等情，業經原審會同兩造到場勘驗屬實，有勘驗筆錄及現場照片可稽（原審訴字卷一第139至142、147-155頁）。系爭土地南臨11～12米之平安街，兩筆土地中間則以寬度10米之必信巷相隔，有正射影像圖、鑑估報告書及高雄市政府工務局114年3月25日函可參（審訴卷第41頁、鑑估報告書第20頁；本院卷第241頁）。審酌上該土地相對位置、面積形狀及臨路情況，及共有人人數暨兩造均陳述分割後願與同造共有人維持共有之意見，則採取甲案方式為分割，非但可維持530、532號土地均雙面臨路之優點，且因毋庸將兩筆土地各自再為細分，及同造共有人對分割後之土地利用能有一致性，而有助於土地整體開發之建築利用；反之，若採乙案而將530、532土地均對半分割再為分配之方式，固使兩造均能分到各筆土地之部分，然此該分配結果，除使分割後之部分地塊（附圖二暫編地號530⑴、532⑵）由原本雙面臨路變成單面臨路，減少土地整體經濟價值外，兩造僅能各自在較小之分割後地塊為建築利用，客觀上亦將更受限制而減損經濟效益。尤以乙案暫編地號532⑴土地正面為路寬10米之必信巷，依高雄市畸零地使用自治條例第4條規定，其地塊最小寬度、最小深度不足，須依同條例第6條規定加以調整後，始能符合最低建築規範，有高雄市政府工務局114年3月25日函暨附圖說明可考（本院卷第241-243頁），益徵其事。並參以前述兩造於分割前對系爭土地利用現狀，暨Ａ０７2人陳明關於找補之金額，除以兩造所不爭執之鑑估報告鑑價內容為準據外，其等願以高於該鑑定評估之單位價格，即總額750萬元之金錢補償Ａ０３4人（本院卷第407-409頁），使分配結果更趨公平等一切情狀，認以甲案分割方法為適當，並依附表六所示，由Ａ０７給付Ａ０３4人各92萬2,875元、Ａ０８給付Ａ０３4人各95萬2,125元（民法第824條第3項參照）。
伍、綜上所述，Ａ０３4人依民法第767條第1項規定，請求Ａ０７2人拆除系爭建物並返還占用之土地予Ａ０３4人及其他共有人全體，暨依民法第179條規定，請求Ａ０７、Ａ０８依序給付Ａ０３4人各23,775元、23,520元，並應自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還530地號土地之日止，分別按月依序給付Ａ０３4人各396元、392元，均屬無據，不應准許。Ａ０７2人反訴請求合併分割系爭土地，應依附表二所示分割方法為適當，各共有人間並應依附表六所示之補償金額為補償或受補償。矧法院併以原物分配、變賣、金錢補償為共有物之分割方法時，其判決有不可分割之關係，當事人對於第一審法院定分割方法之判決提起上訴時，第二審法院如認第一審法院所定分割方法有部分不當，即應將第一審判決全部廢棄改判，不得為一部維持一部廢棄之判決（最高法院108年度台上字第812號判決意旨參照）。原審就本訴所為Ａ０７2人敗訴之判決，及反訴關於命兩造間原為補償金額之判決部分，既有未洽，上訴及附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，應予廢棄，由本院改判如主文第2項、第3項所示。本件待證之基礎事實已明，兩造所為其他攻防方法及證據資料，均不影響判決之結果，爰不逐一贅論，併此敍明。
陸、據上論結，本件上訴、附帶上訴均為有理由，判決如主文。中 華 民 國 114 年 12 月 19 日
民事第三庭
審判長法 官 許明進
法 官 秦慧君法 官 蔣志宗以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 12 月 19 日
書記官 林家煜附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一：土地明細表地號 高雄市○○區 ○○段000地號 高雄市○○區 ○○段000地號 合計面積 使用分區 住宅區 住宅區 面積（㎡） 591.10 314.02 905.12 共有人 應有部分 面積 應有部分 面積 應有部分 面積合計 Ａ０７ 14413/57350 148.55 14413/57350 78.92 227.47 Ａ０８ 14262/57350 147 14262/57350 78.1 225.09 Ａ０６ 28675/229400 73.89 28675/229400 39.25 113.14 Ａ０３ 28675/229400 73.89 28675/229400 39.25 113.14 Ａ０５ 28675/229400 73.89 28675/229400 39.25 113.14 Ａ０４ 28675/229400 73.89 28675/229400 39.25 113.14附表二：Ａ０７2人分割方案（即甲案）地號 面積（㎡） 共有人 所有狀態 530 591.10 Ａ０７ 按應有部分各1/2比例保持共有 Ａ０８ 532 314.02 Ａ０３ 按應有部分各1/4比例保持共有 Ａ０４ Ａ０５ Ａ０６附表三：Ａ０３4人分割方案（即乙案，參附圖二）暫編地號 面積（㎡） 共有人 所有狀態 530 295.55 Ａ０３ 按應有部分各1/4比例保持共有 Ａ０４ Ａ０５ Ａ０６ 530⑴ 295.55 Ａ０７ 按應有部分各1/2比例保持共有 Ａ０８ 532 157.01 Ａ０３ 按應有部分各1/4比例保持共有 Ａ０４ Ａ０５ Ａ０６ 532⑴ 157.01 Ａ０７ 按應有部分各1/2比例保持共有 Ａ０８附表四：Ａ０７2人主張採甲案之補償方式及金額（參鑑估報告書第9頁）
附表五：Ａ０３4人主張採乙案之補償方式及金額（參鑑估報告書第9頁）
附表六
應受補償人及金額 應為補償人及金額 Ａ０６ Ａ０３ Ａ０５ Ａ０４ 應得金額總計 1,875,000 1,875,000 1,875,000 1,875,000 7,500,000 Ａ０７ 922,875 922,875 922,875 922,875 3,691,500 3,691,500 Ａ０８ 952,125 952,125 952,125 952,125 3,808,500 3,808,500 應付金額總計 1,875,000 1,875,000 1,875,000 1,875,000 7,500,000