臺灣高等法院高雄分院民事判決113年度重上字第146號上 訴 人 許盛翔訴訟代理人 陳君沛律師被上訴人 許祖華
許文寧
許祖毓共 同訴訟代理人 李尚宇律師
張綺耘律師上列當事人間請求返還款項事件，上訴人對於中華民國113年9月6日臺灣高雄地方法院112年度重訴字第135號第一審判決提起上訴，本院於114年4月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人、被上訴人之父許信仁（於民國99年12月17日死亡）與訴外人鄭許素芬、許素芳、許素貞、許雲英（鄭許素芬以下4人，合稱鄭許素芬等4人）均為許火金（92年5月29日死亡）之子女，被上訴人之母歐靜蕙為許信仁之配偶，兩造為叔姪關係。許火金生前將其所有高雄市○○區○○段○○段000○號即門牌號碼高雄市○○區○○路00號5樓之2房屋（下稱府北路31號5樓之2房屋或城中城房屋）借名登記於歐靜蕙名下（下稱系爭借名登記）。許火金於92年間曾當面向鄭許素芬等4人、上訴人之母廖瑞惠、歐靜蕙及被上訴人許文寧陳稱城中城房屋僅是登記於歐靜蕙名下，實際為上訴人持分2/5、許信仁持分2/5、許素芳持分1/5，日後上訴人、許信仁、許素芳欲就城中城房屋過戶登記，歐靜蕙應無條件辦理等語，並由廖瑞惠代理上訴人與歐靜蕙就城中城房屋之權利歸屬達成意思表示一致，雙方成立契約（下稱系爭城中城房屋契約），歐靜蕙並將該内容載明於協議書（下稱系爭協議書）。詎城中城房屋所在大樓於110年10月間發生火災，歐靜蕙、許素芳不幸罹難，城中城房屋契約權利義務應由歐靜蕙之繼承人即被上訴人繼承。城中城房屋因火災而滅失，被上訴人就城中城房屋契約所負移轉登記義務無從履行，嗣高雄市政府辦理「高雄市城中城暨七賢國中舊址跨區區段徵收案」，被上訴人依高雄市政府舉辦公共工程拆遷補償及救濟自治條例規定，領取城中城房屋建築改良物及土地改良物救濟金，合計新臺幣（下同）3358萬2300元（下稱救濟金），該救濟金性質應為補償，乃城中城房屋之替代利益。上訴人依城中城房屋契約約定，可分得救濟金比例為2/5，並加計許素芳死亡後，除上訴人外，許素芳之其他繼承人均拋棄繼承，上訴人可分得比例為3/5即2014萬9380元（計算式：3358萬2300元×3/5＝2014萬9380元，下稱系爭救濟金）。被上訴人為歐靜蕙之繼承人，應負連帶給付之責。爰依民法第406條、類推適用民法第225條第2項、第1148條（不再主張民法第1171條，本院卷第110頁）規定，提起本訴，聲明求為判決：㈠被上訴人應連帶給付上訴人2014萬9380元，其中1800萬元自111年10月28日起至清償日止，其餘214萬9380元自112年5月19日起至清償日止，均按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：被上訴人否認有城中城房屋契約存在，上訴人所指系爭協議書之立協議書人並無歐靜蕙，亦未見歐靜蕙及上訴人之簽名；另協議書關於鄭許素芬、許素貞、許雲英之筆跡均非其本人之親筆簽名，上該簽名筆跡極為相似，係同一人所為，難執協議書進認城中城房屋契約存在為真實。歐靜蕙非城中城房屋契約之當事人，無履約之必要，被上訴人為歐靜蕙之繼承人，亦無返還系爭救濟金之義務。縱城中城房屋契約為真，然該契約於92年成立，上訴人斯時即應向歐靜蕙主張權利，要求將城中城房屋之持分登記於其名下，上訴人請求移轉城中城房屋所有權之時效，已於107年間消滅。城中城房屋於110年間燒毀無法移轉，被上訴人無給付義務，自無發生因給付不能，由上訴人行使代償請求權可言等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，並駁回假執行之聲請。上訴人不服，上訴請求將原判決廢棄，改判如上揭聲明；被上訴人則請求駁回上訴，並陳明如受不利之判決，願供擔保，聲請免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠許火金（於92年5月29日死亡，其配偶許陳菊先於79年11月15
日死亡，後再與廖瑞惠結婚）為上訴人（原名許再德）、許信仁、鄭許素芬等4人之父。許素芳於110年10月14日死亡，鄭許素芬、許素貞、許雲英均拋棄繼承，許素芳之繼承人僅為上訴人。
㈡歐靜蕙於78年10月6日以買賣為原因，登記為城中城房屋之所有權人。
㈢城中城房屋所在大樓於110年10月14日發生火災，歐靜蕙於大
火中死亡，被上訴人為歐靜蕙繼承人，被上訴人協議分割歐靜蕙遺產，由許祖華繼承城中城房屋，於111年11月8日以分割繼承為登記原因辦理所有權登記完畢。
㈣許祖華繼承城中城房屋後，於111年8月、9月先後向高雄市政
府領取「高雄市城中城暨七賢國中舊址跨區區段徵收」案之建物及土地改良物救濟金，合計金額3358萬2300元。
㈤被上訴人協議由許祖華領取救濟金，許祖華領取後已交付救濟款款項各1/3予許文寧、許祖毓。
㈥系爭協議書記載建物為高雄市○○路00號5樓之1、建號708。
㈦高雄市○○區○○路00號5樓之1、2於69年7月24日門牌初編，無門牌整編，並業於112年1月7日門牌廢止。
㈧上訴人於111年10月26日寄發台北光華郵局存證號碼000403號
存證信函，通知被上訴人應將上訴人可分得救濟金比例2/5及繼承許素芳比例1/5，合計3/5返還予上訴人，被上訴人於111年10月27日收受存證信函。
㈨上訴人對被上訴人提起侵占告訴，經臺灣高雄地方檢察署檢
察官以113年偵字第9208號為不起訴處分，上訴人不服提起再議，臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官以113年度上聲議字第1766號處分書駁回再議確定。
五、上訴人主張許火金於92年間曾當面向鄭許素芬等4人、廖瑞惠、歐靜蕙及被上訴人許文寧陳稱城中城房屋僅係借名予歐靜蕙名下，實際上訴人持分2/5、許信仁持分2/5、許素芳持分1/5，日後上訴人、許信仁、許素芳欲就城中城房屋過戶登記，歐靜蕙應無條件辦理，歐靜蕙本於借名登記情事，與上訴人就城中城房屋之權利歸屬成立贈與契約，並由廖瑞惠代理上訴人成立贈與契約等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。本件之爭點厥為：㈠許火金與歐靜蕙間就城中城房屋是否存有借名登記？㈡上訴人與歐靜蕙就城中城房屋是否成立贈與契約？㈢上訴人請求被上訴人應連帶給付系爭救濟金，有無理由？茲逐一分述如下：
㈠許火金與歐靜蕙間就城中城房屋是否存有借名登記？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。次按所謂「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視。借名登記之出名人與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約，由於不動產登記當事人名義之法律關係原屬多端，主張借名登記者，自應就該借名登記之意思表示合致之事實負舉證責任（最高法院101年度台上字第1775號、102年度台上字第1833號判決意旨參照）。
本件上訴人主張城中城房屋為許火金所購買，借名登記於歐靜蕙名下等情，既為被上訴人否認，上訴人就此有利於己之事實，應負舉證之責任。
⒉查，上訴人就許火金與歐靜蕙間存有借名登記法律關係之舉
證，係以被上訴人許祖寧與許雲英之對話錄音譯文（審重訴卷第147頁），並主張許雲英於對話中陳述許火金要求3名女兒拋棄繼承，可證城中城房屋為許火金所有云云（本院卷第157頁）。惟依對話錄音譯文所載，許雲英固表示：「…我只記得爺爺（指許火金）還在的時候，爺爺有跟我還有大姑姑（即鄭許素芬）還是三姑姑（即許素貞）跟我們說，我們幾個拋棄，不要去分城中城的錢，那時候我們都已經結婚，我們有口頭答應爺爺說好，我們不會去分城中城。」，依許雲英所述至多僅可證明許火金生前要求許雲英、鄭許素芬、許素貞不參與所謂「城中城」分配，然許雲英並未陳明城中城房屋係許火金所購買且借名登記於歐靜蕙名下，無法據上認定上訴人主張城中城房屋為許火金所購買，及許火金與歐靜蕙間就城中城房屋成立借名登記契約為真實。
⒊證人即上訴人之母廖瑞惠於原審陳證：我與上訴人是母子，
我是許火金的二房…(提示系爭協議書，城中城建物的門牌是一間房子還是兩間房子？）是兩間房子，但協議書簽的是針對鹽埕區府北路31號5樓之「1」…（許火金買的為何會登記在歐靜蕙名下？)本來是許火金的名下，但有違規營業，所以改登記在歐靜蕙名下，房子本來是跟蔡吉義買的。城中城建物是許火金買的，但當時錢軋不過來，才會登記在歐靜蕙名下（原審卷第184至191頁）。廖瑞惠證述許火金與歐靜蕙係就府北路31號5樓之「1」成立借名登記，而非上訴人於本案所主張就府北路31號5樓之「2」即城中城房屋成立借名登記契約。雖上訴人主張：就廖瑞惠證述許火金、歐靜蕙借名登記之標的應側重「708號建號」而非門牌號碼，708建號建物之門牌號碼為鹽埕區府北路31號5樓之「2」，非5樓之「1」云云。縱廖瑞惠證稱許火金、歐靜蕙間借名登記之房屋應側重建號即708建號，進為府北路31號5樓之2即城中城房屋云云。惟經本院函高雄市政府地政局鹽埕地政事務所調取上訴人所指708建號之人工登記謄本（本院卷第183至204頁），依該登記資料所載，708建號之門牌為府北路31號5樓之2（即城中城房屋），該房屋於70年4月10日完成登記，所有權人為訴外人安陽建設股份有限公司（下稱安陽建設公司），登記原因為新建，訴外人永大工程無限公司曾於70年10月24日為查封登記，安陽建設公司於71年12月29日分別設定本金最高限額抵押權900萬元予訴外人陳朝卿、熊良謙、熊吳龍琴，及本金最高限額抵押權5000萬元予許火金，許火金於74年7月22日將抵押權以買賣為原因移轉予訴外人陳郢、陳林美桂、陳玉惠、陳艾苓、王朝益等人；後訴外人林正忠於77年2月24日拍賣取得房屋所有權，並經執行法院塗銷上開本金最高限額900萬元、5000萬元之抵押權；歐靜蕙再於78年9月7日向林正忠買賣，自78年10月6日起登記為所有權人。上訴人所指廖瑞惠將城中城房屋門牌誤認為府北路31號5樓之1，然依登記謄本所示，顯然與廖瑞惠所稱城中城房屋原為許火金名下，因有違規營業，故改登記在歐靜蕙名下，且房子係向蔡吉義買的等情相悖，是而不能認廖瑞惠陳證許金火與歐靜蕙間成立借名登記之標的，係指府北路31號5樓之2，上訴人據此前開主張，既與事證不相脗合，自不足採。
⒋又查，安陽建設公司於69年7月24日就府北路31號之建物申請
編釘門牌，就其中府北路31號5層編訂有3個門牌號碼，分為府北路31號5樓之1、2、3，期間無門牌整編，嗣於112年1月7日門牌廢止等情，有高雄○○○○○○○○函附申請編釘門牌證明申請書可參（原審卷第95至98頁）；另參以府北路31號建物於70年1月14日所核發使用執照資料所載，府北路地上五層面積為1729.39平方公尺，而前開登記謄本所載，府北路31號5樓之2即城中城房屋登記總面積為850.52平方公尺（五層為740.22平方公尺、六層為109.64平方公尺），相互勾稽上開資料，可以認定府北路31號五層確實存在上訴人於本案所主張5樓之2即城中城房屋外，另包括門牌號碼府北路31號5樓之1、3之房屋，則廖瑞惠關於協議書係針對5樓之1而非5樓之2之陳證，應當可採，無上訴人所稱係誤認情事。再本院就上訴人於本案所主張許金火及歐靜蕙所成立借名登記之標的即協議書所載標的，究為府北路31號5樓之1抑或5樓之2，迭向上訴人確認，上訴人均明確主張：協議書重點為建號708，5樓之1係代表號，標的為府北路31號5樓之2號、建物面積為850.52平方公尺、樓層為五、六樓（本院卷第110頁、第155頁、第218頁、第256至257頁）。基此，本院無須悖於上訴人主張，另再審認府北路31號5樓之1之房屋所有權人為何人、許火金是否與歐靜蕙就府北路31號5樓之1，成立借名登記契約。
⒌從而，本院審酌上訴人舉證，實無法證明上訴人所稱許火金
生前將府北路31號5樓之2即城中城房屋借名登記於歐靜蕙名下，上訴人此一主張，尚屬無憑。至於上訴人聲請通知證人鄭許素芬、許素貞以證明許火金與歐靜惠係就府北路5樓之2房屋有借名登記存在，惟依上訴人所提出經鄭許素芬、許素貞所簽名之協議書，明確記載係針對府北路31號5樓之1而非城中城房屋之門牌號碼5樓之2達成協議，並審認廖瑞惠證述無上訴人所稱門牌號碼記載之誤，業如前論，上訴人此一聲請，即無調查之必要。
㈡上訴人與歐靜蕙就城中城房屋是否成立贈與契約？⒈按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他
方，他方允受之契約，且就前開契約成立要件，必以雙方意思表示合致為前提；主張贈與契約存在之當事人，本諸舉證責任分配原則，應就該事實負舉證之責任。承前所論，既認許火金與歐靜蕙就城中城房屋並無借名登記存在，則上訴人執借名登記存在為由，主張房屋實際為上訴人持分2/5、許信仁持分2/5、許素芳持分1/5，日後上訴人、許信仁、許素芳欲就城中城房屋過戶登記，歐靜蕙應無條件辦理乙情，係屬無據，然上訴人另主張廖瑞惠代理上訴人與歐靜蕙就城中城房屋成立贈與契約，歐靜蕙並將該内容載明於協議書，本院依此尚須審認上訴人、歐靜蕙間就城中城房屋是否存有贈與契約。
⒉上訴人雖提出協議書及兩造對話譯文為憑（本院卷第111頁）
，惟觀諸協議書所載：「立協議書人：許信仁、上訴人、鄭許素芬、許素芳、許素貞、許雲英等六人茲就先父許火金囑託交付事項達成協議：一、座落高雄市○○區○○路00號5樓之1(建號708)面積850.52平方公尺，所有權人目前登記歐靜蕙，該建物歸許信仁持分2/5、上訴人持分2/5、許素芳持分1/5，三人若欲過戶登記，歐靜蕙應無條件易名，惟過戶費用、契稅等，由三人各自負擔，爾後該建物所有營利收入及水電、稅負、或修繕支出，亦由三人依比例負責。二、前項建物經營戲院及該戲院內所有收支業務，委由歐靜蕙、廖瑞惠二人共同督導管理，收支依一般會計作業登帳，並設立共同帳戶，盈虧處理由許信仁、上訴人、許素芳三人決議為之，另基於秉承父恩及遺志，共同持有人發願維護及妥善經營項下建物，不因個人之在外行為，侵犯或變賣影響所有權之完整。三、手錶一只、鑽戒一只由上訴人留存，上訴人給付新台幣10萬元予許素芳。四、鄭許素芬、許素貞、許雲英三人均瞭解本協議書內容，並同意放棄其他任何權利。立協議書人：鄭許素芬、許素貞、許雲英(簽名)」（雄司調卷第27頁），隻字未提及歐靜蕙將城中城房屋「贈與」上訴人之意，且觀該協議書之簽名欄所載，僅有鄭許素芬、許素貞、許雲英之簽名，並無許信仁、上訴人、許素芳之簽名，實難據該協議書認定歐靜蕙與上訴人就城中城房屋成立贈與契約。
⒊本院就上訴人與歐靜蕙間贈與契約之成立時點屢向上訴人闡
明確認，上訴人先稱：贈與契約成立時點為上訴人、歐靜蕙、許信仁、許素芳簽立協議書之時點，確切日期因時間久遠無法確認云云（本院卷第111頁）。然上訴人此一主張與協議書簽名欄人為鄭許素芬、許素貞、許雲英顯相齟齬，蓋依協議書所載上訴人、歐靜蕙、許信仁、許素芳均未以受贈人身分，及歐靜蕙以贈與人身分在協議書簽名，上訴人所稱於「簽立」協議書為其與歐靜蕙贈與契約成立時，要非可採。上訴人後稱：「（上訴人稱贈與契約即原證4協議書所載，此份協議書之贈與人為何人？受贈人為何人？）贈與人為歐靜蕙，受贈人為許信仁、上訴人、許素芳」、「（前開所稱許信仁、許再德、許素芳，未在協議書上簽名，有何意見？贈與之合意如何得來？）沒有意見，贈與合意是口頭協議。」、「（口頭協議與原證4協議書何關？何時協議？如何證明？）上訴人與歐靜蕙依照原證4之協議書內容『再』為口頭協議。」、「（再三確認，究竟主張上訴人與歐靜蕙間成立之贈與契約為何？原證4協議書或另為口頭協議？）口頭協議，但內容同原證4之協議書。」、「（依照原證4協議書，可否看出受贈人為許信仁、上訴人、許素芳，贈與人為歐靜蕙，並達成贈與之合意？且贈與合意之標的物為上訴人所稱建號708 、面積850.52平方公尺？）歐靜蕙、上訴人在原證4協議書簽立之同日達成口頭協議，口頭協議內容同協議書之內容，即達成協議書第1點所載之坐落高雄市○○區○○路00號5樓之1 （建號708、面積850.52平方公尺）所有權人目前登記歐靜蕙，該建物歸許信仁持分2/5 、許再德持分2/5、許素芳持分1/5 ，三人若欲過戶登記，爾後該建物所有營利收入及水電、稅負、或修繕支出，亦由三人依比例負責」、「以口頭協議，協議內容為協議書第一點所載」（本院卷第155至156頁），上訴人改稱贈與契約係指城中城房屋契約簽署後，上訴人再於「同日」與歐靜蕙以「口頭」方式成立，與協議書第一點所載相同內容之贈與契約云云，然微論上訴人就此並未舉證證明，遑論上訴人此一主張與上訴人於原審起訴狀所稱：「城中城契約於約定當時，許火金、許素芬、許素芳、許素貞、廖瑞惠、歐靜蕙及被上訴人許文寧均為在場。其中，廖瑞惠代理上訴人與歐靜蕙協議後，就城中城房屋之權利歸屬意思表示一致而成立城中城契約。」（雄司調卷第15頁），所明確陳述上訴人於協議書簽立當日並不在場之內容有所扞格；復與廖瑞惠就何人簽立協議書所述：「(簽這份協議書時，有誰在場？)四個女兒、歐靜蕙跟我在場。」（原審卷第185頁）相悖。況且，廖瑞惠就簽立協議書之緣由，亦明確陳證系爭協議書係許火金就其遺產即城中城建物所為遺產分割協議（原審卷第189至190頁），是依廖瑞惠證述內容，無法認定上訴人主張其與歐靜蕙於協議書簽立當日，另以口頭方式再就協議書內容成立贈與契約確屬真實。
⒋上訴人另執原證11錄音譯文（原審卷第33至42頁），藉以證
明上訴人與歐靜蕙有贈與契約。然綜觀該譯文內容，許祖華稱：「我說那是媽媽（指歐靜蕙）要分成五份，對吧？」、「分成怎麼樣，那是口頭上說的而已」、「她也說過她不要分你也是可以啊，她有跟我這麼說過」、「她可以都不分給你啊」，該陳述與協議書所載許信仁持分為2/5、上訴人持分為2/5、許素芬持分為1/5即有不同，難認歐靜蕙將城中城房屋應有部分2/5贈與上訴人；而上訴人亦陳稱：「好像就是大嫂還有二姑媽還開始在繳那個房屋稅，大部分都是你媽媽繳的」、「這應該跟我也沒關係吧」，復可認上訴人自始認定城中城房屋稅捐與其無關，難認有上訴人所稱以口頭方式就協議書內容成立贈與契約。
⒌是經勾稽上訴人前開舉證，難認上訴人主張其與歐靜蕙間就
城中城房屋存有贈與契約。上訴人復聲請通知鄭許素芬、許素貞、許雲英、王月嬌以證明其與歐靜惠就城中城房屋有贈與契約存在，然本院認上訴人既主張為贈與契約之受贈人，就攸關其與贈與人歐靜蕙就城中城房屋之贈與互為意思表示，及達成意思表示之合致等節，理應知之甚明，惟上訴人就贈與契約為何？或稱為協議書即贈與契約或稱贈與契約乃口頭協議；另就贈與契約成立時點及方式究為何？則稱由廖瑞惠代理上訴人與歐靜蕙簽立協議書為贈與契約成立時，或稱上訴人與歐靜蕙依協議書再為口頭協議，上訴人身為契約當事人，就前開諸節，前後所述不一，無法使本院產生上訴人與歐靜蕙間確實就城中城房屋成立贈與契約之認定，焉有本末倒置反依非契約當事人之證述，據此認定上訴人與歐靜蕙間存有贈與契約，是此部分，亦無調查之必要性。
㈢上訴人請求被上訴人應連帶給付系爭救濟金，有無理由？
承前所述，上訴人所提前述各項證據，依經驗法則及論理法則綜合論斷，均不足以證明上訴人與歐靜蕙間就城中城房屋存在贈與契約，則上訴人民法第406條、第1148條、類推適用民法第225條第2項規定，請求被上訴人應連帶給付系爭救濟金，難認有據。
六、綜上所述，上訴人依民法第406條、第1148條、類推適用民法第225條第2項規定，請求被上訴人應連帶給付上訴人2014萬9380元，及其中1800萬元自111年10月28日起至清償日止，其餘214萬9380元自112年5月19日起至清償日止，均按週年利率5%計算之利息，不應准許。原審為上訴人敗訴判決，並駁回假執行之聲請，理由雖有不同，但結論核無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 114 年 5 月 6 日
民事第三庭
審判長法 官 許明進
法 官 蔣志宗法 官 張維君以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 5 月 6 日
書記官 黃璽儒附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。