臺灣高等法院高雄分院民事判決113年度重上字第163號上 訴 人 劉傅素倩訴訟代理人 劉正雄被上訴人 鄧游淑惠訴訟代理人 劉家延律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國113年8月12日臺灣橋頭地方法院113年度重訴字第52號第一審判決提起上訴，本院於114年9月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將坐落高雄市○○區○○段000○000○0○000○000○0地號土地，於民國72年11月25日設定擔保本金最高限額新臺幣50萬元抵押權予以塗銷。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：緣柯陳玉惠之夫柯克己（已歿）於民國70年12月26日向訴外人連鏡源購買坐落高雄縣○○鎮○○段OOOO（應有部分2分之1）、OOOO、OOOO地號土地（應有部分各3502分之3000，以上土地重測後分別為高雄市○○區○○段000○000○000地號，嗣OOO、OOO地號因分割而增加OOO之O、OOO之O地號，下均以各地號分稱之），並登記於柯陳玉惠名下。嗣伊與被上訴人以新臺幣（下同）170萬元，向柯陳玉惠共同購買OO-O地號（即重測後OOO地號）土地應有部分2分之1，及OO-O地號（即重測後OOO、OOO之O地號）土地、OO-O地號（即重測後OOO、OOO之O地號）土地應有部分各3502分之3000（上開買賣標的下合稱系爭土地），兩造並於72年9月9日簽訂買賣契約書（下稱系爭買賣契約）。惟因農地不得細分，伊與被上訴人乃於同日簽訂切結書，約定：系爭土地由上訴人與被上訴人均分各取得2分之1權利，系爭土地上所設定之抵押債務由被上訴人負責理清，與上訴人無關；但於申請登記時，則將OO-O地號土地登記於被上訴人名下，惟被上訴人須設定本金最高限額150萬元抵押權予上訴人作為擔保（下稱系爭150萬元抵押權），另OO-O、OO-O地號土地則登記於上訴人名下，然上訴人須設定本金最高限額50萬元抵押權予被上訴人作為擔保（下稱系爭50萬元抵押權）等語（下稱系爭切結書約定）。另伊與被上訴人另外約定「被上訴人應於一年內（72年8月28日至73年8月27日）清償並塗銷訴外人連游美玉於OO-O地號土地設定之擔保債權136萬元第一順位抵押權（下稱連游美玉之抵押權），如被上訴人未按期履行，則OO-O地號土地及其上之地上物（農舍、鐵厝、天車、地磅等）歸上訴人所有，且被上訴人應將系爭抵押權塗銷，及系爭切結書無效」（下稱系爭約定）。詎被上訴人並未履行系爭約定，爰依系爭買賣契約書、系爭切結書及系爭約定，提起本件訴訟，聲明：㈠被上訴人應將OOO地號土地應有部分2分之1移轉登記予上訴人。㈡確認上訴人與被上訴人於72年9月9日簽立之切結書即系爭切結書無效。㈢被上訴人應塗銷OOO、OOO○O、OOO、OOO之O地號4筆土地上之系爭50萬元抵押權設定登記。（至上訴人對原審共同被告湯文智之訴，已於本院撤回起訴，另對柯克己部分於本院撤回，以及對柯陳玉惠於本院追加請求套繪部分撤回，均非本件審理範圍，均不予載述）。
二、被上訴人則以：上訴人於72年9月9日以170萬元向柯克己購買其所有系爭土地應有部分2分之1，然因農地無法分割，上訴人乃與伊簽立系爭切結書，並共同與柯陳玉惠簽立系爭買賣契約，約定土地分筆登記，即約定OO-O、OO-O地號土地應有部分以上訴人名義為登記、OO-O地號土地應有部分以伊名義為登記，並互相設定抵押權作為擔保，故OOO地號土地已約定由伊與上訴人均分取得各2分之1之權利，上訴人請求伊移轉登記OOO地號土地應有部分2分之1予上訴人，實屬無據。上訴人40多年來多次民、刑事訴訟請求伊返還OOO地號土地應有部分2分之1，其中民事訴訟部分業經前最高法院82年度台上字第444號、本院80年上字第536號民事判決（下稱前案）認定兩造間亦無系爭約定存在，上訴人並未提出足以推翻前案確定判決之新訴訟資料，本件自應受爭點效之拘束。故上訴人請求伊返還OOO地號土地及塗銷系爭抵押權等請求均無理由等語置辯。
三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服提起上訴，於本院聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應將OOO地號土地應有部分2分之1移轉登記予上訴人。(三)確認系爭切結書無效。(四)被上訴人應塗銷OOO、OOO之O、OOO、OOO之O地號4筆土地之系爭50萬元抵押權設定登記。被上訴人於本院聲明：
上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠柯克己於70年12月26日向訴外人連鏡源購買重測前OO-O應有
部分2分之1及OO-O、OO-O地號土地應有部分各3502分之3000（重測後為OOO、OOO、OOO地號，其中之OOO、OOO地號並因分割而增加OOO之O、OOO之O地號），並全部登記為柯克己之配偶柯陳玉惠所有。
㈡嗣上訴人與被上訴人於72年9月9日共同與柯陳玉惠簽訂買賣
契約書，以170萬元向柯陳玉惠購買OO-O地號土地（即重測後之OOO地號土地）之應有部分2分之1，及OO-O地號（即重測後之OOO、OOO之O地號土地）、OO-O地號土地（即重測後之OOO、OOO之O地號土地）應有部分各3502分之3000。
㈢因農地不得細分，上訴人與被上訴人乃於簽訂系爭買賣契約
同日並簽訂系爭切結書，約定：系爭土地由上訴人與被上訴人均分各取得2分之1之權利（切結書第3點）。又系爭土地上所設定之抵押債務由被上訴人負責理清與上訴人無關（買賣契約書第5點）。但於申請登記時，則將其中之OO-O地號土地登記於被上訴人名下，惟被上訴人須設定本金最高限額150萬元之抵押權予上訴人作為擔保（即系爭150萬元抵押權），另其中之OO-O、OO-O地號土地則登記於上訴人名下，但上訴人須設定本金最高限額50萬元抵押權予被上訴人作為擔保（即系爭50萬元抵押權）。
㈣柯陳玉惠於72年8月26日將OOO地號土地之應有部分2分之1以買賣為原因過戶予被上訴人。
五、兩造之爭點：上訴人依系爭買賣契約書、系爭切結書及系爭約定，請求：
㈠被上訴人應將OOO地號土地應有部分2分之1返還登記予上訴人
，有無理由？㈡確認兩造簽立之切結書無效，有無理由？㈢被上訴人應塗銷OOO 、OOO ○O 、OOO及OOO ○O 地號4筆土地
上設定之系爭50萬元抵押權，有無理由？
六、本院之判斷：㈠上訴人請求被上訴人應將OOO地號土地應有部分2分之1返還登
記予上訴人，有無理由？⒈按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院110年度台上字第1096號民事判決要旨參照）。再按當事人所負之舉證責任，自應由原告就其主張有利己事實負證明之行為責任，且其證明須先使法院確信待證事實為真實，始得謂已盡其舉證責任，如未達於使法院得有確信之程度，應由負舉證責任之人負擔不利益之結果（最高法院111年度台上字第2533號、108年度台上字第1501號民事判決意旨參照）。依上開說明，本件上訴人之主張，為被上訴人否認，則上訴人自應舉證以實其說，且其舉證必須達於使法院得有確信之程度，始足以當之，否則其不利益應由其負擔。
⒉上訴人此部分主張，固舉系爭買賣契約書、系爭切結書及系
爭約定為據。上訴人不爭執有系爭買賣契約書、系爭切結書之簽立及內容，但否認有系爭約定之存在。惟查：
⑴觀諸系爭買賣契約書所載（見本院卷一第243-245頁），上訴
人與被上訴人於72年9月9日共同與柯陳玉惠簽訂買賣契約書，以170萬元向柯陳玉惠購買OO-O地號土地（即重測後之OOO地號土地）之應有部分2分之1，及OO-O地號（即重測後之OO
O、OOO-O地號土地）、OO-O地號土地（即重測後之OOO、OOO-O地號土地）應有部分各3502分之3000。又因農地不得細分，上訴人與被上訴人乃於簽訂系爭買賣契約同日並簽訂系爭切結書（見本院卷一第247頁）約定：系爭土地由上訴人與被上訴人均分各取得2分之1之權利（切結書第3點）。又系爭土地上所設定之抵押債務由被上訴人負責理清與上訴人無關（買賣契約書第5點）。但於申請登記時，則將其中之OO-O地號土地登記於被上訴人名下（按：登記日期為72年10月17日），上訴人設定本金最高限額150萬元之抵押權予上訴人作為擔保（即系爭150萬元抵押權），另其中之OO-O、OO-O地號土地則登記於上訴人名下（按：登記日期為72年10月17日），上訴人設定本金最高限額50萬元抵押權予被上訴人作為擔保（即系爭50萬元抵押權，設定登記日期為72年11月25日），為兩造不爭執（見不爭執事項㈡㈢），並有OOO、OOO、OOO○O、OOO、OOO○O地號土地登記謄本在卷可稽（謄本列印日期為112年11月1日，見原審審重訴卷第93至111頁），應堪認定。則依系爭買賣契約書及系爭切結書之內容，兩造約定系爭土地由兩造均分各取得2分之1之權利，並因農地不得細分，故約定分筆登記，並相互設定抵押權作擔保，以為牽制，業已依約履行登記完畢，應堪認定。
⑵上訴人主張兩造間有系爭約定存在，為被上訴人否認。觀諸
上訴人所稱系爭約定之內容，係主張：兩造除系爭切結書約定外，另行約定：「被上訴人應於一年內（72年8月28日至73年8月27日）清償並塗銷連游美玉之抵押權，如被上訴人未按期履行，則OO-O地號土地及其上之地上物等歸上訴人所有，且被上訴人應將系爭抵押權塗銷，及系爭切結書無效」云云（見本院卷二第11頁），然系爭買賣契約書所載，固提及系爭土地上所設定之抵押債務由被上訴人負責理清（買賣契約書第5點），惟依其文義，並未提及被上訴人「理清抵押債務」之履行期限，自無從據此推論兩造曾約定被上訴人有於73年8月27日前清償並塗銷連游美玉之抵押權之義務；復佐以連游美玉之抵押權目前已塗銷，亦據上訴人所自陳：85年間就已經塗銷連游美玉之抵押權，由訴外人白美美與被上訴人共同向臺灣土地銀行借款而清償債務塗銷抵押權等語，亦有OO-O地號（即OOO地號）土地登記簿為證（見原審審重訴卷第55、59頁），此外，上訴人就兩造約定：被上訴人應於73年8月27日前清償並塗銷連游美玉之抵押權，如被上訴人未按期履行，則OO-O地號土地及其上之地上物等歸上訴人所有，且被上訴人應將系爭抵押權塗銷，及系爭切結書無效等節之內容，並未舉出其他證據證明之；故上訴人主張兩造有系爭約定之存在，即屬無據。
⒊綜上所述，上訴人主張依系爭買賣契約書、系爭切結書及系
爭約定，請求被上訴人應將OOO地號土地應有部分2分之1返還登記予上訴人，應屬無據。㈡上訴人請求確認兩造簽立之系爭切結書無效，有無理由？
上訴人請求確認兩造簽立之切結書無效乙節，其主張：依民事訴訟法第247 條規定及系爭約定請求。因被上訴人未按期履行「清償連游美玉之抵押債權，並塗銷連游美玉之抵押權設定登記」之約定，則依系爭約定，系爭切結書因而無效云云（見本院卷二第12頁）。查，兩造對有簽立系爭切結書乙節並不爭執（不爭執事項㈢），然上訴人未能舉證證明兩造間存在有被上訴人未按期履行「清償連游美玉之抵押債權，並塗銷連游美玉之抵押權設定登記」，則系爭切結書因而無效之約定，業經本院認定如前，已如前述，則上訴人據以系爭切結書約定請求確認系爭切結書無效云云，應屬無據。
㈢被上訴人應塗銷OOO、OOO之O、OOO及OOO之O地號4筆土地上設
定之系爭50萬元抵押權，有無理由？上訴人主張：OOO地號土地設定之系爭150萬元抵押權目前業經塗銷登記，已無相互設定抵押權以相互牽制之作用，被上訴人亦應塗銷系爭50萬元抵押權，以示公平等語（見本院卷二第12頁），被上訴人不否認系爭150萬元抵押權已於113年4月29日塗銷，因經判決（按：原審法院112年度訴字第965號）並無債務存在等語（見本院卷二第15頁），亦有土地登記謄本在卷可稽（列印日期為114年4月28日，見本院卷一第337頁）。又因農地不得細分，兩造乃於簽訂系爭買賣契約同日並簽訂系爭切結書，約定：系爭土地由上訴人與被上訴人均分各取得2分之1之權利，但於申請登記時，則將其中之OO-O地號土地登記於被上訴人名下，惟被上訴人須設定系爭150萬元抵押權予上訴人作為擔保，另其中之OO-O、OO-O地號土地則登記於上訴人名下，但上訴人須設定50萬元抵押權予被上訴人作為擔保乙節，為兩造不爭執（前揭不爭執事項㈢），且據被上訴人自承：當初有前揭登記、相互設定抵押權之約定，是彼此牽制等語（見本院卷一第464頁、第461-462頁），則兩造就系爭土地約定分筆登記，並相互設定抵押權以為牽制（見前揭㈠⒉⑴），現OOO地號土地上設定之系爭150萬元抵押權設定登記既已塗銷，OOO、OOO○O、OOO及OOO○O地號土地上設定之系爭50萬元抵押權即無牽制之作用，所擔保之債權並不存在，且被上訴人亦未證明有其他擔保債權存在，基於抵押權之從屬性，系爭50萬元抵押權亦不存在，故上訴人請求被上訴人應塗銷OOO、OOO之O、OOO及OOO之O地號4筆土地上設定之系爭50萬元抵押權，自屬有據。
七、綜上所述，上訴人依系爭買賣契約書、系爭切結書及系爭約定之規定，請求：㈠被上訴人應將OOO地號土地應有部分2分之1移轉登記予上訴人。㈡確認系爭切結書無效；均無理由，應予駁回。另請求被上訴人應塗銷OOO、OOO○O、OOO、OOO○O地號4筆土地之系爭50萬元抵押權設定登記，為有理由，應予准許。從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 8 日
民事第四庭
審判長法 官
法 官
法 官（上訴人得上訴，被上訴人不得上訴）