臺灣高等法院高雄分院民事判決113年度重上字第101號上 訴 人 柯錦德訴訟代理人 蔡晉祐律師
蔡祥銘律師被 上訴 人 谷樹市地重劃有限公司法定代理人 劉家伃訴訟代理人 蘇文斌律師
許婉慧律師方彥博律師劉宗樑律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國113年6月18日臺灣橋頭地方法院112年度重訴字第49號第一審判決提起上訴，本院於114年5月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：重劃前之高雄市○○區○○段00○00○0000○0000○00○00地號土地（下合稱系爭土地）為上訴人所有，面積合計1
184.33平方公尺。被上訴人為辦理「高雄市第76期仁武區後港段自辦市地重劃案」（下稱系爭重劃案），與上訴人簽立重劃契約書，約定上訴人以系爭土地參與系爭重劃案，重劃後上訴人將分得系爭土地70%面積之土地（下稱契約一）。
嗣兩造另於民國102年10月2日簽定同意重劃契約書，約定重劃後上訴人將分得系爭土地67%面積之土地（下稱契約二），契約二取代契約一，契約一因而失效。詎重劃後上訴人分得之「高雄市○○區○○○段00地號土地」面積僅710.27平方公尺，與被上訴人原承諾之土地分配比率67%相差83.2311平方公尺（計算式：1184.33×67%-710.27=83.2311），即25.177408坪。由於系爭重劃案已完成，被上訴人就契約二屬給付不能，參重劃後附近土地之市價為每坪新臺幣（下同）32萬元，上訴人受有8,056,771元之損害（計算式：25.177408坪×32萬=8,056,771，元以下四捨五入）。若認契約二未成立，則契約一仍為有效，上訴人亦受有損害。爰依契約一第4條、契約二第9條第6款（契約一、二擇一請求）約定、民法第227條第1項、第226條第1項規定，請求擇一為上訴人有利之判決。並聲明求為判命：㈠被上訴人應給付上訴人8,056,771元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：契約一之分配比率係建立在原重劃計劃書為主管機關核准之前提，惟高雄市政府變更重劃範圍，致原重劃計劃書無法執行，契約一因而經兩造合意終止，或因嗣後客觀給付不能、情事變更而終止。後被上訴人提出已蓋公司大小章之契約二予上訴人，然上訴人當下未同意簽約，表示須仔細審閱契約內容而把契約一、二全部收走，後續也未向被上訴人表示同意契約二之內容，兩造就契約二自始未達成合意。本件兩造既無契約關係存在，被上訴人即無債務不履行之問題等語為辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人8,056,771元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：如主文所示。
四、兩造不爭執事項㈠上訴人為系爭土地之所有權人，面積合計為1184.33平方公尺
。經高雄市第76期仁武區後港段自辦市地重劃案重劃結果，上訴人分配得高雄市○○區○○○段00地號土地，面積為710.27平方公尺，占系爭土地重劃前合計面積之59.97%。
㈡高雄市仁武區後港自辦市地重劃籌備會於101年8月28日以後
港自劃籌字第101004號函申請高雄市政府地政局土地開發處核定調整後重劃區範圍，嗣於103年2月5日再以後港自劃籌字第103001號依「變更澄清湖特定區計畫」及高雄市都市計畫「變更澄清湖特定區計畫（第三次通盤檢討）保留續審案-變更案第四十五-5案」申請核定修正及調整後重劃範圍及期別，後經高雄市政府於103年9月15日以高市府地發字第10332688400號函准依其所申請範圍辦理相關重劃業務，重劃區名稱為「高雄市第76期仁武區後港段自辦市地重劃區」。
上訴人於103年9月4日簽立高雄市第76期仁武區後港段自辦市地重劃同意書。
㈢兩造間就系爭土地曾簽立契約一，約定分配比率為重劃前系
爭土地合計面積之70%。嗣後被上訴人給予上訴人契約二一式二份，約定分配比率為重劃前系爭土地合計面積之67%，契約書上有兩造之簽名用印，所載簽立日期為102年10月2日。
㈣如認兩造間契約二成立，契約二有取代契約一而使契約一無效之效力。
㈤如認本件上訴人受有損害，以契約二約定分配原面積之67%，換算後應受分配而未受分配之面積為25.177408坪。
㈥上訴人另案108年9月18日起訴時先以契約一為據，對高雄市
第76期仁武區後港段自辦市地重劃會提起確認重劃土地分配決議無效之訴，經臺灣橋頭地方法院109年度訴字第221號民事判決、本院109年度上字第299號民事判決、最高法院110年度台上字第1670號駁回上訴人之訴（下稱前案），嗣上訴人提起再審，亦經本院以110年度再字第13號民事判決、最高法院111年度台上字第951號駁回上訴人之訴（下稱前案再審）。
五、本件爭點：㈠兩造間就契約二是否有意思表示合致？是否成立？㈡如契約二不成立，契約一是否已經兩造合意終止？抑或因客
觀給付不能或情事變更等而終止？㈢上訴人依契約一第4條、契約二第9條第6款、民法第227條第1
項、第226條第1項等，擇一請求被上訴人給付8,056,771元，有無理由？如有，金額為若干？
六、經查：㈠兩造間就契約二是否有意思表示合致？是否成立？⒈按當事人互相意思表示一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立。非對話而為意思表示者，其意思表示以通知達到相對人時，發生效力，民法第95條第1項、第153條第1項分別定有明文。所謂達到，係指意思表示達到相對人之支配範圍，置於相對人隨時可了解其內容之客觀之狀態而言（最高法院58年台上字第715號判決先例意旨參照）。再者，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判決要旨參照）。又當事人所負之舉證責任，必須達於使法院得有確信之程度，始得謂已盡其舉證責任，故如未達於使法院得有確信之程度，其不利益應由負舉證責任之人負擔。
⒉本件上訴人主張與被上訴人有簽訂契約二，簽約方式由被上
訴人預先於2份契約二用印，至上訴人家中交由上訴人審閱，上訴人同意契約內容後當場用印簽名，並將其中一份契約二交還被上訴人云云，被上訴人對上訴人主張之簽約方式雖不爭執，但否認上訴人有當場或事後交還一份契約二予被上訴人，並以兩造間就契約二未達成契約合意，契約未成立等語為辯。依上開說明，兩造就契約二之簽訂，係採非對話且要式之方式，堪可認定。上訴人自應就其主張之有將簽署完成之契約二其中一份交還被上訴人，兩造已達成契約合意，契約已成立之事實舉證以實其說。
⒊查兩造間就系爭土地曾簽立契約一，約定分配比率為重劃前
系爭土地合計面積之70%。嗣後被上訴人給予上訴人契約二一式二份，約定分配比率為重劃前系爭土地之67%，契約書上有兩造之簽名用印，所載簽立日期為102年10月2日。而上訴人前於另案起訴時先以契約一為據，對高雄市第76期仁武區後港段自辦市地重劃會提起確認重劃土地分配決議無效之訴，業經前案駁回上訴人之訴確定，嗣上訴人提起再審，亦經前案再審駁回上訴人之訴，為兩造所不爭執，並經本院調閱前揭案件卷宗資料，核閱無誤。上訴人既以契約一為前案108年9月18日起訴時之依據，而契約二所載簽約日期為102年10月2日，倘上訴人確有簽署契約二，兩造確實就契約二有達成契約合意，上訴人於前案起訴時理應以契約二為據，然上訴人卻以契約一為據，實有悖常理。上訴人雖又於前案二審言詞辯論中改稱：原審起訴時主張以70％分配，是因為我當時沒有找到同意重劃契約書（依重劃前土地67％分配），現在主張應該以第二份同意重劃契約為準等語，有前案一審起訴書及二審言詞辯論筆錄在卷可佐（見前案一審審訴卷第9頁至第15頁、前案二審卷第122頁），惟契約二之成立有取代契約一，使契約一無效之之效力，為兩造所不爭執，故如上訴人主張契約二已成立，實無可能再以無效之契約一起訴之理。況契約二既有二份，如上訴人確實已將簽署完成之其中一份交還被上訴人，於前案起訴時，縱屬一時未能找到契約二，於前案審理時，亦得聲請法院命被上訴人提出契約二，然上訴人亦未為之。加以上訴人前案訴訟代理人(同本件訴訟代理人)於前案一審109年7月7日言詞辯論程序已明確陳稱：「事實上原告從頭到尾就只有原證一的重劃契約」（前案一審卷第29頁），且於本院審理時陳稱：上訴人在前案沒有跟我說過有67%的契約，當時我根本不知道有67%的契約(指契約二，見本院卷第84頁)，均足證兩造就契約二並未達成契約合意。
⒋又上訴人在108年7月9日高雄市第76期仁武區後港段自辦市地
重劃區土地分配結果異議協調會議中曾自承：重劃籌備期間與重劃公司簽署重劃後可分回70％面積之契約，希望重劃會能履行等語，重劃會並發言：「⒈有關柯錦德君所敘與重劃公司所簽署契約書內重劃後可分回70％，因...，曾委請業務與柯君以重劃後分回67％重新簽立新契約，但那時柯君已反對簽立等語，有會議紀錄及簽到簿在卷可佐（見原審卷第42至第45頁），且時任被上訴人業務之證人潘志宏於原審亦到庭證稱：當時被上訴人蔡小姐(即蔡佩芬)帶我去找上訴人要換另一份重劃書(即指契約一)，因為是降低分配，希望地主可以配合，送契約二給上訴人時因為是競選期間，所以上訴人留契約二下來看之後再給我們，上訴人當場未同意交還契約一，亦未簽署契約二，事後亦未將簽署後之契約二交還被上訴人等語（見原審卷198頁至第202頁），與前述上訴人、上訴人訴訟代理人之陳述相一致，堪予採信，亦徵兩造就契約二並未達成合意。⒌至證人蔡佩芬雖於本院審理時到庭證稱有將契約二拿回被上
訴人處，並稱70%的那份之前就拿了，67%當天就拿回去了，惟又改稱正常來說，簽了67%應該要把原本簽的70%拿回來，但那天我有沒有拿回來我忘記了，後來我也退休了。之前之後到底有無把上訴人原本簽的70%那份拿回來，我也沒有印象，至於67%的那份到底是誰交還給公司的，時間太久我已經忘了等語(見本院卷第83頁)，足見證人蔡佩芬因時間關係，對當時情況之記憶已無法為完整之回憶，其證述自無從為有利上訴人之認定，併予敘明。
⒍又上訴人雖有交重劃同意書及印鑑證明予被上訴人，並為被
上訴人所不爭執，但依證人潘志宏證述：私契部分表示該契約為了讓地主同意，把公司可得到的利益讓利給地主，同意書沒有讓利的問題，是交給市府，讓市府知道同意重劃的地主、比率是否符合法規。所以有交自辦市地重劃同意書的地主不一定有跟公司簽私契等語（見原審卷第202頁至第203頁），兩造對此亦不爭執，足徵有繳交重劃同意書及印鑑證明，與是否與重劃公司簽訂土地分配比率私契純屬二事，故尚難因上訴人有交重劃同意書及印鑑證明予被上訴人，即認兩造就契約二已達成合意。
⒎至於上訴人提出與證人潘志宏之錄音內容（下稱系爭錄音內
容），對話時間為前案起訴後，對話內容上訴人提及67％之契約時，係以假設性語氣為之，如「假設是67，其他的又剩10幾米，大家來說價格，我退你們也要退，我的希望是這樣啦」、「我已經退了，我不是說承諾，假設性的說67沒關係，…」、「我跟你說啦，我們的立場，要是降到67，我剩的那一塊，看多少，你們開價，…」（見原審卷第136頁、第138頁、第141頁），而證人潘志宏亦在對話中稱「但是我們之前一直沒有簽67啊」（見原審第133頁），足徵系爭錄音內容不足證明契約二已成立。又參與系爭重劃案之另一位地主即證人薛文益於原審之證述僅就其簽約經驗陳述，且其亦證稱：我當場就簽名，我沒有要求是否可以留給我慢慢看，我覺得可以就簽名等語（見原審卷第195頁），故就契約內容是否全然同意，於每個個案均可能存有不同情況，尚不能於本案中比附爰引，無從為有利上訴人之認定。至上訴人雖於前案二審審理時表示同意簽署契約二，惟上訴人既未於相當期間內為承諾，依民法第157條規定，被上訴人之要約已失其拘束力，仍無從認兩造就契約二已達成合意，爰均併予敘明。
㈡如契約二不成立，契約一是否已經兩造合意終止？抑或因客
觀給付不能或情事變更等而終止？查契約二之成立有取代契約一，使契約一無效之之效力，雖兩造所不爭執，惟上訴人於前案二審準備程序時，針對受命法官詢問：高雄市政府變更重劃範圍後，被上訴人終止原契約，並要求重新訂約，但上訴人是否未同意時，明確表示其有同意等語（見前案二審卷第44頁)，足徵兩造確實有合意終止契約一。況契約二之成立既有使契約一失其效力之意，而上訴人於本件起訴時既僅以契約二為請求權基礎而對被上訴人為契約二相關權利之主張，即有否認契約一效力之意，應認上訴人已有同意終止契約一之意思表示，且至遲於起訴狀繕本送達於被上訴人時，即生契約一終止之效力。上訴人起訴後雖追加主張契約一為請求權基礎，然契約一業經終止而失其效力，上訴人依契約一為請求，亦難認有據。
㈢原告依契約一第4條、契約二第9條第6款、民法第227條第1
項、第226條第1項等，擇一請求被告給付8,056,771元，有無理由？如有，金額為若干？承上所述，上訴人未能證明兩造就契約二有達成合意。契約一則因兩造合意終止已失其效力，被上訴人自無給付不能可言。從而，上訴人依契約一、二，擇一為本件請求，併依民法債務不履行之規定，請求損害賠償，均難認有據。
七、綜上所述，上訴人聲明求為判命被上訴人應給付上訴人8,056,771元本息，為無由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 114 年 6 月 20 日
民事第一庭
審判長法 官 蘇姿月
法 官 劉定安法 官 劉傑民以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 6 月 20 日
書記官 王秋淑附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。