臺灣高等法院高雄分院民事判決113年度重上字第69號上 訴 人 謝俊馨
謝國卿謝妙明謝燈炎共 同訴訟代理人 趙家緯律師視同上訴人 余景登律師即謝水之遺產管理人
謝俊文上 一 人訴訟代理人 廖于清律師
楊詠誼律師蔡垂良律師被上訴人 許銀葉
許子昌許銀樹
許文清許銀英許桂英許弘祥王郁萍
許書軒上9人共同訴訟代理人 戴榮聖律師
李宇軒律師被上訴人 張建原（即張謝秀鳳之承受訴訟人，及張寶、張建
福之被選定人）上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國113年4月8日臺灣橋頭地方法院111年度重訴字第4號第一審判決提起上訴，本院於114年11月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人謝俊馨、謝國卿、謝妙明、謝燈炎負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按本件係請求分割共有物訴訟，其訴訟標的對於共同訴訟人全體必須合一確定，原審判決後，雖僅上訴人謝俊馨、謝國卿、謝妙明、謝燈炎（下合稱謝俊馨等4人）提起上訴，然依民事訴訟法第56條第1 款規定，其上訴效力，及於未提起上訴之原審共同被告余景登律師即謝水之遺產管理人、謝俊文，其等應視同已提起上訴，爰併列為上訴人。
二、上訴人余景登律師即謝水之遺產管理人經合法通知均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段○000○00000地號土地（下合稱系爭土地，分別則稱OOO、OOOOO號土地）均為兩造所共有，各人應有部分如原判決（下均同）附表一所示。詎謝俊馨等4人及謝俊文（下合稱謝燈炎等5人）分別以如附圖一、附表二所示地上物（下合稱系爭地上物）無權占用OOO號土地，因此均受有相當於租金之不當得利，致伊等受有損害，謝燈炎等5人自應返還以申報地價年息5%計算之不當得利。又系爭土地依法令或其使用目的，並無不能分割之情形，且共有人間亦未訂有不分割之期限，然無法達成分割協議，伊等自得請求分割，爰依民法第179、823、824條規定提起本件訴訟，聲明：㈠謝國卿應給付被上訴人如附表三所示金額及自變更訴之聲明㈡狀繕本送達翌日即民國112年3月25日（以下均同）起至清償日止按週年利率5%計算之利息，並自112年3月25日起至判決確定之日止，按月給付如附表十一所示金額。㈡謝俊馨應給付被上訴人如附表四所示金額及自112年3月25日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，暨自112年3月25日起至判決確定之日止按月給付如附表十二所示金額。㈢謝俊文應給付被上訴人如附表五所示金額及自112年3月25日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，暨自112年3月25日起至判決確定之日止按月給付如附表十三所示金額。
㈣謝妙明應給付被上訴人如附表六、七、九所示金額及自112年3月25日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，暨自112年3月25日起至判決確定之日止按月給付如附表十四、十五、十七所示金額。㈤謝燈炎應給付被上訴人如附表七、八、十所示金額及自112年3月25日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，暨自112年3月25日起至判決確定之日止按月給付如附表十五、十六、十八所示金額。㈥系爭土地應予變價分割，所得價金按兩造應有部分比例分配。
二、上訴人方面：㈠謝俊馨等4人則以：就原判決所判不當得利部分不再爭執，惟
其將系爭土地全判予伊等及謝俊文共5人，餘人均不受分配而為金錢找補，已違原物分割之意旨。又該方案所劃通路即附圖三OOO（H）面積過大，復由謝燈炎等5人共有，更以同地段OOO地號土地為聯外道路，日後將衍生爭執或惡意阻撓而造成無法對外聯絡，且其上既存建物均為未辦保存登記之危老建物而無法長存，亦因系爭土地不符建築法第42條、高雄市建築管理自治條例第4條規定而難以申請建築合法建物，故縱分割予伊等單獨所有，亦難以期待能繼續有效使用所分得土地而發揮最大經濟效用，而伊等復無資力補償其他共有人，顯可預見日後將遭受強制執行而無繼續持有系爭土地之可能，該方案確實係有無法履行之困難，應予全部變價分割或全部分予堅持為原物分配之謝俊文單獨所有等語，資為抗辯。
㈡謝俊文則以：同意原判決及其分割方法，如認應另為分割，應以伊所占有位置為原物分割等語，資為抗辯。
㈢余景登律師即謝水之遺產管理人未於言詞辯論期日到場，據其以前陳述則請求為變價分割等語。
三、原審判決准：㈠謝國卿、謝俊馨、謝俊文、謝妙明、謝燈炎應分別給付被上訴人如附表三；四；五；六、七、九；七、
八、十所示本息，並自112年3月25日起至判決確定之日止按月分別給付如附表十一；十二；十三；十四、十五、十七；
十五、十六、十八所示金額。㈡系爭土地依附圖三、附表二一所示方法分割，並依附表二二所示找補。謝俊馨等4人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人第一審之訴駁回。謝俊文則表示同意原判決及分割方式。被上訴人則均表示同意原判決分割方式，並答辯聲明：上訴駁回。
四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠不當得利部分：
謝燈炎等5人就原判決所命給付被上訴人不當得利部分均已不為爭執（本院卷一第163、182、303、339頁），應認被上訴人主張為真實，且核原判決已慮現地狀況並酌及謝燈炎等5人所受利益等情狀，認其按系爭土地申報總價額年息5%計算相當於租金之不當得利應屬適當，所命給付應無違誤，渠等於此部分之上訴應予駁回。㈡共有物分割部分：⑴按共有物之分割，依共有人協議之方法行之。分割之方法不
能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：一、以原物分配於各共有人。但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。二、原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人。以原物為分配時，因共有人之利益或其他必要情形，得就共有物之一部分仍維持共有，民法第823條第1項及第824條第1、2、4項定有明文。又分割共有物訴訟時，法院對分割方法固有裁量權，不受當事人主張方法之拘束，但審諸上開規定，應以原物分配為原則，即以原物分配於各共有人（原物分配）；如有事實或法律上之困難，致不能依應有部分為分配者，將原物分配於部分共有人，其餘共有人則受原物分配者之金錢補償（原物分配兼金錢補償）；或將原物之一部分分配予各共有人，其餘部分則變賣，價金依共有部分價值分配（原物分配與價金分配併用）；並審酌共有人之利益或其他必要情形，得就共有物之部分維持共有；變價分割（價金分配）為劣後之選擇。共有物採取原物分配兼金錢補償之方式，令共有人尚得享有共有物財產權之存續價值（包括金錢、感情、生活等），此與共有物逕於自由市場出售取得交換價值再分配價金之方式，二者意義不同。另法院為裁判分割時，法律賦予法院有相當之裁量權，俾符實際並得彈性運用，使裁判分割方法多樣化、柔軟化，法院應依職權斟酌共有人之意願及利害關係、共有物之性質、使用狀況、價格、經濟效用、公共利益、分割後各部分之經濟價值與其應有部分之比值是否相當，暨共有人對共有物感情或生活上有密不可分之依存關係，並兼顧公平之原則等，公平裁量，酌定妥適之分割方法。
⑵謝俊馨等4人於原審主張系爭土地應依如原判決附圖二、附表
十九所示分割方案分割並為找補，為原判決所不採後，其等上訴主張系爭土地有原物分配顯有困難之情形，應予變賣共有物或原物分配予謝俊文單獨所有而為補償云云。惟查：
①OOO號土地使用分區為住宅區、地位○○市○○區○○路巷內，而
謝國卿等5人現以如附圖一、附表二所示磚造兩層樓等系爭地上物占有使用該地，且均住居於該處，有地籍圖、空拍套繪圖、履勘筆錄、照片、複丈成果圖、○○市政府地政局○○地政事務所函可稽（原審審重訴卷第31、97、98、11
9、191至194、207頁；卷一第81至139、169頁），並為兩造所不爭執。而OOO、OOO○O號土地面積各1,885.49、4.28平方公尺，有土地登記謄本可佐（原審審重訴卷第23至27頁）。依系爭土地面積及謝國卿等5人之地上物原各占有面積、共有人應有部分比例而言，各共有人均受原物之分配雖有困難，但仍得將原物分配於部分共有人，其餘共有人則受原物分配者之金錢補償，以尊重共有人就共有物財產權之存續價值，自無原物分配顯有困難而須變賣全部共有物者，況變價分割（價金分配）乃為劣後之選擇。又系爭土地現以聯外（松埔路）之同段OOO、OOOOO、OOO、OOO地號土地似屬都市計畫道路用地，OOO號土地得依建築法規定指定該道路用地之境界線為建築線，有高雄市政府工務局函可憑（本院卷一第436頁），且上開4地亦屬兩造共有或謝俊文（OOO號土地）所有，有土地登記謄本足佐（本院卷一第399至415頁），以謝國卿等5人早即依上開屬其等共有之土地聯外並於系爭土地建築房屋供住，自無無法對外聯絡或建築使用之虞，且其上既存建物雖均為未辦保存登記建物，惟依其外觀均尚新穎，復為磚造兩層樓建物，非危老建築，現更仍為謝國卿等5人住居使用，自有加以保存繼續使用之經濟效用，謝俊馨等4人主張系爭土地為不能原物分配而應予全部變賣，或僅應分配予謝俊文一人單獨所有而全由之為補償云云，實屬無據且非公允，所辯不足為採。
②謝俊馨等4人又辯以其等均無資力依原判決方式補償其他共
有人，應認有不能原物分配之情云云。惟其等是否確無資力，並未見確實之舉證，且前揭規定之所謂各共有人均受原物分配顯有困難者，當依社會一般之觀念定之，包括法律上之困難（如法律上禁止細分），以及事實上之困難（如共有人按其應有部分分配所獲分配之共有物極少，致難以利用，或分割後將顯然減損其價值或難以為通常使用，最高法院108年度台上字第1841號裁判意旨參照），共有人之有無資力情形尚不在此內，甚者，民法第824條之1第4項已定以如為不動產分割，應受補償之共有人，就其補償金額，對於補償義務人所分得之不動產，有抵押權，故倘有共有人受分配超逾其應有部分之不動產，卻無力負擔對其他共有人之金錢補償義務，僅應受金錢補償之共有人對補償義務人所分得不動產有抵押權而已，並非無法原物分割（最高法院114年度台上字第498號判決意旨參照），謝俊馨等4人所辯已難有據。況謝俊馨等4人之應補償金額，本得依其等應有部分比例，在修正附圖三、附表二一所示分割方法中之其等受分配位置、加入應有部分多者之共有人併受分配、修正應繼續保持共有部分之面積等方式即得調整及減少至合理範圍（另見下述），其等所辯不足取，所主張全部變賣之方法並不可採。
⑶原判決所採附圖三、附表二十一所示分割方案，以如附表二
一之分得總面積、應有部分面積、面積差額觀之，謝國卿、謝妙明、謝燈炎之受分配面積顯然過高（亦致應補償金額過高），而應有部分最大之謝水（按比例可分得面積為629.93平方公尺）卻未受任何分配，此分割方式容有未妥，且可聯外之OOO、OOOOO、OOO、OOO地號土地似屬都市計畫道路用地，並為兩造共有或謝俊文（752號土地）所有，已如上述，則受原物分配者是否有保留如附圖三之OOO（H）所示寬度、面積之空地以為通路，並由其等繼續保持共有，或應予減縮，亦非無疑（袋地通行權尚未考量在內），故原判決所採原物分割之分割方案，在考量共有人權益之情下，本有加以修正之必要，而謝俊馨等4人於原審所主張之如附圖二、附表十九所示方案，與所保留通道方式均同之上揭方案兩相比較，亦確有如原判決所述細分而不適採用之理由。惟本院於準備程序經闡明上揭分割方案有如上述不適之處，因涉部分共有人可能分配位置及各人可分得面積變動而可能影響權益，經限命兩造各自提出可行之新方案，並陳明是否願負擔重新製作分割複丈成果圖、鑑價費用後，兩造均未依限為之，且再通知依民事訴訟法第94條之1第1項規定，分別限命上訴人、被上訴人提出新分割方案，並預納、墊支地政費用，惟均未遵限辦理，此後再逾4個月復均未為之（本院卷一第381、426至427、438、447至450、462頁），依上開規定，縱認無法視為上訴人撤回其有關分割共有物部分之上訴，本院亦無庸就系爭土地應做如何之分配始為妥善為重繪與修正。又謝俊馨等4人上訴主張之分割方式並不可採，已如上述，而僅存之如原審2原物分配方案，衡其方式、位置及原判決所述理由，仍以所採之附圖三、附表二十一所示較為合理，且此方式除謝俊馨等4人外之全體共有人亦均已於本院表明同意而請求駁回上訴，則依系爭土地現況、地上物占用情形、經濟效用、共有人意願及公平性等情，認原判決所為之分割方法尚屬適當，謝俊馨等4人之上訴主張並無理由。
五、綜上所述，被上訴人請求謝燈炎等5人就無權占用系爭土地部分給付如原判決所述之不當得利，為有理由，而原審就被上訴人請求分割共有物部分採用附圖三、附表二十一所示之分割方法，尚屬適當，於法並無違誤，謝俊馨等4人上訴意旨指摘原判決此部分不當，應改為全部變賣，或僅分配予謝俊文單獨所有之分割方法，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另訴訟費用部分，斟酌本件為分割共有物之性質，且本件實僅由謝俊馨等4人提起上訴，而分割方法應與原審相同，故認第一審訴訟費用，雖應由全體共有人依應有部分比例負擔，然就第二審訴訟費用部分，則應由謝俊馨等4人負擔，較為合理。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 114 年 11 月 28 日
民事第二庭
審判長法 官 黃宏欽
法 官 劉傑民法 官 陳宛榆以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 12 月 1 日
書記官 陳美虹附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。