臺灣高等法院高雄分院民事判決113年度重上字第77號上 訴 人 林素珍
詹勳安詹勳利詹佩如共 同訴訟代理人 王正宏律師被 上訴 人 林瑞華訴訟代理人 李宏文律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國113年4月18日臺灣高雄地方法院112年度重訴字第53號第一審判決提起上訴，本院於115年3月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更追加，民事訴訟法第256條定有明文，此規定依同法第463條準用於第二審程序。本件上訴人於原審主張詹金信、被上訴人於民國95年9月成立契約（下稱系爭契約），共同合資購買坐落高雄市○○區○○段○○段00000○00000○00000○000○00000地號土地及其上同段6723建號建物（即門牌號碼高雄市○○區○○○路000號13樓之1，以下合稱系爭不動產），詹金信、被上訴人各占99％、1％之權利。詹金信嗣於105年間將系爭契約所生之債權讓與上訴人，而系爭不動產則於106年間經拍賣程序以新臺幣（下同）3,580萬元出售他人，上訴人爰類推適用民法第692條第3款及第697條第2項、第4項規定，聲明請求被上訴人應給付上訴人3,544萬2,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（重訴卷三第351頁）。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明調整為：被上訴人應給付上訴人各886萬500元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（本院卷一第336頁），並陳明因本件請求為金錢可分之債，故使上訴人各人請求之金額按平均比率區分明確而已（本院卷一第336頁）。核其性質僅在補正聲明之內容，並非訴之變更，合先敍明。
貳、實體事項
一、上訴人主張：詹金信於95年間簽發發票日95年9月20日、票面金額1,700萬元之本票（下稱系爭本票），向被上訴人借得1,670萬元後，兩人於95年9月間成立屬合資性質之系爭契約，約定共同投標購買遭法拍之系爭不動產，並以396萬元得標購得，由詹金信以上述所借1,670萬元中之396萬元繳清全部價金，被上訴人則有代墊房屋稅及地價稅，詹金信取得其中99％之權利、被上訴人則占1％。詹金信嗣於105年12月17日將系爭契約所生借名登記返還請求權讓與上訴人。惟被上訴人竟協同他人製造假債權，致系爭不動產遭強制執行拍賣，於106年10月24日由品信實業有限公司（下稱品信公司）以3,580萬元拍定取得，被上訴人即應將其中99％之價金即3,544萬2,000元給付上訴人。爰類推適用民法第692條第3款、第697條第2、4項、第699條規定，聲明求為命被上訴人應給付上訴人3,544萬2,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息之判決。
二、上訴人則以：詹金信、被上訴人係以房養房方式，經營一定事業，因此系爭契約性質為合夥，並非合資。且就系爭契約約定之合夥財產範圍為附表一所示之25筆不動產，非僅系爭不動產而已。雙方合夥出資比例亦各50％，非如上訴人所稱被上訴人僅有1％。又，附表一所示之25筆不動產至今僅有少數售出，詹金信、被上訴人之合夥關係尚未消滅，亦未曾辦理結算，自不得逕就系爭不動產單獨分配金額。此外，詹金信雖表示將系爭契約債權讓與上訴人，然未經被上訴人同意，類推適用民法第683條規定，亦屬無效，上訴人並未受讓取得任何權利。倘認上訴人本件請求有理由，被上訴人亦得以系爭本票債權主張抵銷等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人各886萬500元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項及本件爭點㈠不爭執事項⒈詹金信於95年間簽發系爭本票，向被上訴人借款1,670萬元。
⒉詹金信、被上訴人於95年9月間約定，由兩人共同出面投標，
以396萬元購入遭法拍之系爭不動產，價金係由詹金信於95年9月28日、同年10月5日以其向被上訴人借貸1,670萬元中之67萬元、329萬元購買台中商業銀行為發票人之本行支票繳清。
⒊系爭不動產所有權，原移轉登記為應有部分各1/0000000(詹
金信名下)、999999/0000000(被上訴人名下)；嗣詹金信再將其對系爭不動產之應有部分，以買賣為原因，於96年5月22日移轉登記予被上訴人。
⒋詹金信於104年間對被上訴人就系爭不動產提起借名登記返還
訴訟，主張兩造就系爭不動產成立借名登記契約，嗣由本件上訴人於第一審訴訟程序承當訴訟（主張已由上訴人受讓借名登記返還請求權）。該事件經原法院105年度訴字第767號、本院107年度重上字第137號判決上訴人敗訴，並經最高法院110年度台上字第255號裁定駁回上訴人之上訴確定。
⒌被上訴人之債權人康正旅館股份有限公司聲請強制執行系爭
不動產，經原法院以95年度司執字第10045號強制執行事件受理，於106年10月24日由品信公司以3,580萬元拍定。
⒍系爭不動產出售價金，分配表所載土地增值稅2,622,586元、
交易所得稅部分158,106元，應計算至系爭不動產出售費用。
⒎系爭不動產於102年至106年間之地價稅、房屋稅合計430,514元由被上訴人繳納。
⒏系爭不動產所有權狀遭拍賣前由詹金信持有。㈡本件爭點⒈上訴人主張類推適用民法第697條第2、4項及第699條規定，
請求被上訴人給付上訴人各886萬500元本息，有無理由？⒉若有理由，被上訴人提出之抵銷抗辯，有無理由？
五、本件之認定㈠上訴人主張類推適用民法第697條第2、4項及第699條規定，
請求被上訴人給付上訴人各886萬500元本息，為無理由⒈合夥因左列事項之一而解散：一、合夥存續期限屆滿者。二
、合夥人全體同意解散者。三、合夥之目的事業已完成或不能完成者；合夥財產，應先清償合夥之債務。其債務未至清償期，或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之。依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資。為清償債務及返還合夥人之出資，應於必要限度內，將合夥財產變為金錢；合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之。民法第692條、第697條第1項、第2項及第4項、第699條分別定有明文。
⒉合資契約係雙方共同出資完成一定目的之契約；而合夥乃二
人以上互約出資以經營共同事業之契約，二者均係契約當事人共同出資，雙方就出資及獲利比例均按約定定之，差異僅在合夥以經營共同事業為特點，則就性質不相牴觸部分，非不得類推適用民法合夥之相關規定，以定合資人間之權益歸屬（最高法院114年度台上字第2181號民事判決意旨參照）。又，合夥解散後應行清算，以全體合夥人過半數決選任清算人，清算應依清償債務、返還出資及分配利益依序為之，有必要時，得將合夥財產變為金錢。而當事人締結者若為共同出資之無名契約，相關共同出資及盈虧分配等事宜，得類推適用合夥相關規定（最高法院106年度台上字第88號民事判決意旨參照）。本此，當事人成立合資契約，如經終止或已達類如民法所定合夥已可解散之條件，仍應類推適用民法合夥規定，先經清算程序，依序先行清償合資債務後，方可請求返還出資及分配利益；必要時，得將合資財產變為金錢。若合資契約尚未終止或未達可解散之條件，或雖已終止或達實際可解散之程度，但未經清算程序，均無從逕以其中部分資產之變動狀況，單獨析出請求分配該部分資產之財產價值。
⒊本件兩造不爭執系爭不動產係由詹金信、被上訴人於95年9月
間共同出面投標購得，並由詹金信以向被上訴人所借之1,670萬元其中之396萬元繳納全部價金（不爭執事項⒈⒉）。復依上訴人主張，並不否認被上訴人就購買系爭不動產一事，有墊付房屋稅等費用，共同合資而占有一定比例之權利（本院卷一第339頁）；被上訴人亦稱系爭不動產之地價稅、房屋稅等由被上訴人負擔，性質屬被上訴人之出資等語（本院卷一第178頁），堪認詹金信、被上訴人就系爭不動產確有成立系爭契約，約定共同出資購買系爭不動產之情事。然就有無約定以系爭不動產經營共同事業乙節，被上訴人雖抗辯係與詹金信約定，自始即約定以房養房，因此陸續合資購入附表一所示之25筆不動產（含編號18所示之系爭不動產），若有出售其中不動產，即以所得價金、收益累積資本，再覓其他合適之不動產標的購入，以此模式經營事業等語（本院卷一第171至172頁）。惟就系爭不動產而言，詹金信、被上訴人合資購入之後，並未約定出租或用以經營其他事業，單純靜待合適時機出售以賺取差價利潤乙情，經被上訴人陳述在卷（重訴卷一第132頁，本院卷一第337頁）。則詹金信、被上訴人縱有約定系爭不動產如有售出獲取價金，將再用以購入其他不動產，客觀而論，目的僅在藉由此種買賣模式充足投資資本而已，尚與合夥須有經營共同特定事業之要件有別。基上，詹金信、被上訴人就系爭不動產所成立之系爭契約性質應為合資，被上訴人抗辯屬合夥性質乙節，並非有據。⒋系爭不動產固然業經拍賣程序出售予品信公司（不爭執事項⒌
），上訴人因而主張詹金信於105年12月17日已將系爭不動產之借名登記返還請求權讓與上訴人，上訴人即可類推適用第697條第2、4項及第699條規定，請求被上訴人給付買賣價金其中屬詹金信可得之99％即3,544萬2,000元等語，並提出詹金信所立之債權讓與同意書為佐（重訴卷一第83頁）。然查：
⑴就被上訴人所辯系爭契約之合資範圍非僅系爭不動產，尚有
附表一所示之其餘24筆不動產；縱非全部，除系爭不動產外，至少包含附表編號1、24及25所示之高雄市左營區翠華路3筆不動產（以下合稱翠華路房地）乙節，依附表一所示之不動產筆數計有25筆，坐落位置雖然主在高雄市，但亦有位於臺南市之標的，且於高雄市內亦散於各區，地點並無密切關聯，且依被上訴人所述，兩人此一投資模式係長期為之（本院卷一第337頁），堪認各筆購入時點亦未集中，則詹金信、被上訴人或以相同合資模式陸續購買不動產獲利，並有將買賣所得價金混入次筆不動產之購買資金，但尚難僅因投資模式相同之單一因素，即可逕行連結25筆不動產全數均以同一契約關係為之。
⑵然就系爭不動產及翠華路房地而言，詹金信於另案即原法院1
03年度簡上字第369號請求確認系爭本票債權不存在事件（下稱系爭事件），以當事人之身分陳稱有與被上訴人共同投資翠華路房地，同為當事人之上訴人就此亦不爭執（見系爭事件判決書事實及理由欄四之不爭執事項㈠），衡以該3筆不動產之位置皆坐落翠華路段，有區域連結因素，可見詹金信、被上訴人就合資購買翠華路房地一事，當本於單一之系列投資規劃而為。又依系爭事件判決書所載不爭執事項其中㈥、㈨所示，其中603號、120號房地業已出售，分別匯入被上訴人、詹金信名下帳戶，上訴人並進而說明就該2筆房地出售所得價金，有用以購入系爭不動產，因此自承系爭不動產與翠華路房地實屬單一之契約關係（重訴卷三第173、174頁）。基上，堪認詹金信、被上訴人於購買翠華路房地時，已有共識若其中部分不動產先行出售，本於同一資本概念，即可再覓合適不動產標的購入，納入同一合資契約之投資範疇。嗣經出售其中120號、603號房地而獲得相當資金後，詹金信、被上訴人即再購入系爭不動產。是以，系爭不動產雖非與翠華路房地同時購入，惟詹金信、被上訴人當以整體投資規劃之單一契約目的接續購入，應認與翠華路房地同屬單一合資即系爭契約之合資財產範圍。至於上訴人為上開自認後，雖又改稱詹金信僅就系爭不動產與被上訴人成立合資關係，與翠華路房地無關等語（重訴卷三第352頁），惟上訴人並未提出任何事證證明先前自認內容有何不實之處，被上訴人亦不同意上訴人撤銷原本之自認，即不生撤銷效力。
⑶基上，系爭不動產雖經拍賣程序出售予品信公司，惟依兩造
所述，就系爭契約所及之翠華路房地部分，除120號、603號房地已出售外，尚有附表一編號1所示之高雄市○○區○○路000巷000號房地尚未出售（重訴卷三第175頁）。衡以兩造不爭執詹金信、被上訴人原為男女朋友關係，嗣於101年間感情交惡（本院卷一第339頁），堪認詹金信、被上訴人對於何時、如何出售上述109號房地已難有共識，系爭契約應無可能完成全部契約目的（即出售全部不動產獲利）。然依上述，以詹金信而言，系爭契約仍應先經清算程序，亦即須就系爭不動產、翠華路房地合併清算，依序先行清償系爭契約所負合資債務後，方可請求返還出資及分配利益，不得僅就其中單一之系爭不動產，逕按所謂獲利比例請求被上訴人給付拍賣所得價金。因此，系爭契約既尚未經任何清算程序，縱然上訴人有自詹金信處受讓就系爭不動產所生之契約權利，亦不得逕就其中之系爭不動產，按所謂權利比例請求被上訴人給付部分價金。又，本件經闡明詢問上訴人，若詹金信、被上訴人之契約關係非僅指涉系爭不動產，且須經結算方可請求給付等節，上訴人仍稱縱須結算，亦已於本件訴訟程序辦理結算，且標的僅有系爭不動產等語（重訴卷三第352頁），惟本件上訴人係以系爭契約不能完成，合資關係必須解散為由，請求被上訴人給付，則依上述須以全部合資財產即系爭不動產、翠華路房地合併辦理清算程序，無從單就系爭不動產以結算方式核計詹金信一方可得之獲利而令被上訴人給付，併此敘明。
㈡若上訴人主張有理由，被上訴人提出之抵銷抗辯，有無理由
？因上訴人本件主張為無理由，本爭點無庸審酌。
六、綜上所述，上訴人主張類推適用民法第697條第2、4項及第699條規定，請求被上訴人給付上訴人各886萬500元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、上訴人於原審原有主張民法226條第1項、第541條規定（審訴卷第12頁，重訴一卷第17頁），均表明不再作為主張依據（本院卷一第336、337頁）。另本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 115 年 4 月 1 日
民事第五庭
審判長法 官 邱泰錄
法 官 王 琁法 官 高瑞聰以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 4 月 1 日
書記官 郭蘭蕙附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。附表一：
編號 不動產門牌號碼 備註 1 高雄市○○區○○路000巷000號 2 屏東縣○○鄉○○路000000號 3 高雄市○○區○○○街000巷00號5樓之1 4 高雄市○○區○○○路000號12樓 5 高雄市○○區○○路0段000號17樓 6 高雄市○○區○○路00號9樓 7 高雄市○○區○○○路0000巷0弄0號6樓之2 8 臺南市○區○○街000巷00號 9 高雄市○○區○○○路000巷00弄0號19樓之1 10 高雄市○○區○○街00號9樓 11 屏東縣○○市○○路000巷0000號 12 高雄市○○區○○○街000號14樓 13 高雄市○○區○○○路0號10樓之1 14 高雄市○○區○○路000號9樓 15 高雄市○○區○○○路0段00巷00號7樓 16 高雄市○○區○○○路00000號19樓 17 高雄市○○區○○○路000號16樓 18 高雄市○○區○○○路000號13樓之1 即系爭不動產 19 臺南市○區○○路0段000巷00弄0號15樓 20 高雄市○○區○○街0巷00號 21 臺南市○區○○路○段000號10樓 22 臺南市○區○○街00號10樓之5 23 高雄市○○區○○路00號16樓之1 24 高雄市○○區○○路000號 25 高雄市○○區○○路000巷000號