臺灣高等法院高雄分院民事判決113年度重上字第70號上 訴 人 炘悅室內裝修有限公司法定代理人 薛進大訴訟代理人 陳樹村律師
康育斌律師李政憲被上訴人 呂晏緹訴訟代理人 楊志凱律師
蔡尚琪律師謝承霖律師上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國113年3月29日臺灣高雄地方法院111年度訴字第713號第一審判決提起上訴，本院於114年6月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：附表編號1、2所示房地（下分稱興中路房地、澄清路房地，合稱系爭房地）均為被上訴人所有，兩造於民國104年9月23日就系爭房地設定如附表編號1、2所示內容，擔保債權均為104年9月21日所立之金錢消費借貸契約、擔保金額均為新臺幣（下同）300萬元之普通抵押權（下分稱興中路房地抵押權、澄清路房地抵押權，合稱系爭抵押權），惟兩造間不存在系爭抵押權所擔保之債權，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權已無由成立，其登記妨害被上訴人就系爭房地所有權之完整性，上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。為此，依民法第767條第1項規定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、上訴人則以：興中路房地固為被上訴人所有，然被上訴人向上訴人借款300萬元，興中路房地抵押權所擔保之債權確實存在。又澄清路房地實係上訴人實際負責人即訴外人李政憲以個人名義出資購買，李政憲為實質所有權人，僅借名登記被上訴人名下，被上訴人既非澄清路房地所有權人，本不得依據民法第767條第1項規定請求塗銷澄清路房地抵押權，況該抵押權所擔保之債權亦屬存在等語為辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項㈠興中路房地為被上訴人所有。
㈡澄清路房地於104年8月25日以買賣為原因，登記於被上訴人名下。
㈢被上訴人於104年9月23日以收件字號104年新專字第19210號
、104年新專字第19200號就系爭房地為上訴人設定系爭抵押權（抵押權內容如附表所示）。
㈣澄清路房地係由李政憲與賣家經永慶不動產仲介簽約，約定
買價為238萬元，其中價金171萬元，係以被上訴人名義向華南商業銀行貸款之方式給付，此筆貸款還款除110年11月、110年12月、111年1月、111年7月、111年12月、112年2月、4月、5月、12月被上訴人爭執為其所繳納者外，其餘均由李政憲出資繳納。
五、本院論斷：㈠按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得
提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號判決要旨參照）。被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權均不存在，為上訴人所否認，則系爭抵押權所擔保債權是否存在即陷於不明確，且致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，此危險得藉由確認判決加以排除，是被上訴人提起本件確認訴訟，即有受確認判決之法律上利益。
㈡次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在
時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號判決要旨參照）。被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，此為上訴人所否認，依前說明，上訴人即應就該債權存在乙節負舉證責任。
㈢上訴人主張其協助被上訴人法拍取得興中路房地支出1,177,7
46元，加計興中路房屋裝潢工程費用約140至150萬元，另代償被上訴人之子林韋希80萬元貸款債務，上訴人由李政憲隱名代理借款，雙方在104年9月21日會算後，被上訴人尚積欠250萬元，乃加計兩成設定系爭抵押權，系爭抵押權係共同擔保該250萬元借款債權等語（本院卷一第114頁、卷二第8、9頁，上訴人不再主張系爭抵押權所擔保之債務為被上訴人截至104年7月5日前尚積欠之3,670,746元借款，且就澄清路房地部分亦不再主張借名登記關係及被上訴人不能行使民法第767條權利之抗辯），並提出104年3月23日借款收據（下稱借款收據）、104年7月5日興中路標案資金明細（下稱資金明細）、109年11月24日借款單據（下稱借款單）為憑。查：
⒈上訴人於本院提出係由李政憲隱名代理與被上訴人成立借款
關係乙節，乃補充其於一審所主張系爭抵押權所擔保之借款債權存在之防禦方法，合於民事訴訟法第447條第1項第3款規定，應予准許提出，合先敘明。
⒉就澄清路房地抵押權部分，李政憲供稱：澄清路房地登記在
被上訴人名下，因為她是經過協商更生，怕房子被別的銀行拍賣，所以當時設定這個抵押權是怕她先前欠債的狀況又被拍賣所以才設定，且興中路設定剩餘的價值不夠，所以雖然澄清路是我的房子，我也辦設定等語（本院卷一第86頁），然澄清路房地如為上訴人或李政憲所有，興中路房地價值縱不足清償被上訴人之欠款，上訴人或李政憲亦無以實際自己所有之房地擔保被上訴人不足之債務之理，李政憲所述雖不無可議，然以其所述已足見澄清路房地抵押權事實上應無所擔保之債權存在，僅係為恐遭他人拍賣而虛以設定抵押，參以李政憲在原審供稱：澄清路房地是借名登記被上訴人名下，設定抵押權原因係因被上訴人不過戶等語（原審卷一第36頁），益見澄清路房地抵押權係李政憲為保障其所稱之自身權利而為之設定，實際上並無該抵押權登記所載之債權債務關係存在，則被上訴人主張澄清路房地抵押權所擔保之債權並不存在等語，即堪信實。
⒊上訴人雖辯稱系爭抵押權所擔保之債權係由李政憲隱名代理借款給被上訴人云云。惟：
⑴按隱名代理之成立，須代理人為法律行為時，雖未以本人名
義或明示以本人名義為之，惟實際上有代理本人之意思，且此項意思為相對人所明知或可得而知者，始足當之（最高法院103年度台上字第781號判決要旨參照）。又抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準（最高法院85年度台上字第3105號裁判要旨參照）。
⑵查借款收據記載被上訴人向「債權人薛進大」借款共1,094,0
00元現金，李政憲為薛進大之代理人等語（訴字卷一第169頁）；資金明細表則記載被上訴人向李政憲借款等語（訴字卷一第167頁）；借款單則記載被上訴人與林韋希向上訴人借款128,179元等語（本院卷一第221頁），三份單據之貸與人並不一致。李政憲就上開單據為何貸與人名義不同乙節乃表示：我的錢都是薛進大的帳戶，公司帳戶並沒有提款卡，所以存簿是薛進大，公司只有存簿沒有提款卡，我是公司實際負責人。錢確實都是我的，我不想造假，我就是公司，我就是薛進大等語（本院卷二第10頁）。而上訴人為依法登記設立之公司法人，其與薛進大、李政憲各為獨立之人格，個自對外獨立發生法律關係，不能混為一談，是依李政憲所述，上述各筆借款僅因資金來源不同而書寫不同之貸與人姓名，然各筆借款之貸與人顯然都是李政憲本人，此由上訴人提出之資金明細表（訴字卷一第167頁）將借款收據記載之款項均列入「呂氏向李氏借款」，且就向林韋希買受並登記在上訴人名下之橋頭房地（本院卷一第123-126頁）貸款亦均列在與李政憲清算之範圍內可知。又以李政憲為上訴人實際負責人，其並認公司或薛進大均與之為同一主體而觀，李政憲為法律行為時，顯然不會有代理本人即上訴人之意，佐以李政憲與被上訴人原為男女朋友關係，有兩人之手機訊息對話紀錄可憑（訴字卷一第351-383頁），被上訴人衡情也不會有其實際上係與上訴人發生借貸法律關係之認知，是上訴人辯稱其係由李政憲隱名代理借款給被上訴人云云，難以採信。被上訴人主張其係與李政憲個人發生借貸法律關係，與上訴人間並無借貸關係等語，並非無據。⒋又上訴人雖稱系爭抵押權係擔保上述250萬元之債權內容，然：
⑴興中路房屋裝潢工程費用約140至150萬元部分：
①上訴人所提出被上訴人不否認為真正之翻修工程合約書記載
之工程款為77萬元（本院卷一第189頁），上訴人自行向財政部國稅局提出之說明書亦記載該裝修工程共計77萬元（審訴卷第81頁）。上訴人上開主張之金額已與卷證資料相違。
上訴人雖提出工地照片（本院卷一第197-211頁）主張有另外增加工程云云，然此為被上訴人所否認，且該照片內容並無法確認是否即為興中路房屋之裝修工地，亦無法證明是否有增加原合約以外之工程及所增加之工程款為若干，上訴人此部分主張尚嫌無據。
②上訴人在原審原聲稱被上訴人係於104年7月5日前積欠上訴人
借款3,670,746元，乃設定系爭抵押權以為擔保，並提出資金明細表（訴字卷一第167頁）為憑。然資金明細表記載「興中路住家請自行規劃整修」，亦即由被上訴人自行負責整修，自無何工程款可言。上訴人雖稱這是一開始法拍時，還沒有看到裡面時寫的等語（本院卷一第233頁），然興中路房地在104年3月30日拍定，並於同年4月14日登記在被上訴人名下（審訴卷第31-45頁），故於104年7月5日書立資金明細表時，被上訴人早已取得興中路房地，豈有上訴人所稱無法看到屋內之情形可言。而被上訴人否認資金明細表之真正，經本院委請法務部調查局進行筆跡鑑定結果，該表上「呂晏緹」之簽名依現有資料無法鑑定真偽，有鑑定報告在卷可稽（本院卷一第354頁）。上訴人既未能證明資金明細表形式上之真正，該表即無實質證明力可言，自難採為有利於上訴人之證據，故難認兩造間除77萬元工程款外，另有上訴人所指增加之6、70萬元裝潢工程款債權債務關係存在。
③又依翻修工程合約書雖可認兩造間有77萬元工程款債權存在
，然被上訴人事後已有陸續匯款給付上訴人（詳後述），且兩造係於104年11月10日始簽署翻修工程合約書，洽定工程款77萬元（本院卷一第189-190頁），故於系爭抵押權設定登記時，上開裝潢工程債權根本尚未發生，自非系爭抵押權登記所擔保之「104年9月21日所成立之金錢消費借貸契約」債權。
⑵法拍興中路房地1,177,746元部分：
①上訴人就此提出資金明細表及借款收據為憑，而資金明細表
無法認屬真正而無實質證明力，業如前述。至借款收據上「呂晏緹」之簽名固經鑑定與被上訴人承認為真正之簽名筆跡筆畫特徵相同，應為同一人所書（本院卷一第354頁），而可認該份文件形式上為真正。然借款收據記載之債權人為薛進大，並非上訴人，且借貸之內容為104年3月17日及同年月23日各592,000元、502,000元，共計1,094,000元（訴字卷一第169頁），與上訴人所指之借貸金額並不相同，上開借款之借貸日期更與系爭抵押權登記之「104年9月21日所成立之金錢消費借貸契約」不符，客觀上難認屬系爭抵押權所擔保之債權範圍。
②而被上訴人雖不否認上訴人有為興中路房屋法拍案件先行墊
付592,000元、502,000元，然表示其已全數清償（本院卷一第232頁），並提出存入憑條存根、匯款申請書為憑（審訴卷第59-79頁），上訴人亦承認有收到上開單據所載合計約155萬餘元之款項（本院卷一第86頁），是被上訴人稱縱有該筆借貸，其亦已清償等語，並非無據。則上訴人主張有此筆債權存在，即非可採。
⑶林韋希貸款債務80萬元部分：
①上訴人就此提出借款單為憑。而借款單經鑑定認與被上訴人
之簽名筆跡筆畫特徵相同，應為同一人所書（本院卷一第354頁）；且於109年11月24日書立之借款單（本院卷一第221頁），記載之借款金額為128,179元，文件所載林韋希橋頭住宅貸款案80萬元部分，亦確係由上訴人代償，然上訴人代償時間為109年11月25日，有臺灣銀行函文可憑（本院卷一第323-328頁），是借款單及上訴人代償林韋希橋頭住宅貸款80萬元均係在系爭抵押權設定登記後所發生之債權，並不在系爭抵押權所擔保範圍。
②上訴人雖稱橋頭房屋原為被上訴人所有，因被上訴人信用不
好，過戶給林韋希，房屋出售給上訴人後，因被上訴人未清償原有房貸80萬元而遭法拍，上訴人不得已代償，故應列入抵押權擔保範圍云云（本院卷二第9頁）。然被上訴人否認同意承擔林韋希之房貸債務（本院卷二第10頁），且抵押權所擔保之債權應以設定登記之內容為準，上訴人上開所指無論真偽，顯然都不屬於系爭抵押權登記所擔保之「104年9月21日所成立之金錢消費借貸契約」債權。上訴人雖稱資金明細表即已有記載此筆債權云云，然資金明細表並無實質證明力可言，已如前述，是上訴人上開主張並無可採。
⒌綜上，上訴人所舉事證均無法證明系爭抵押權所擔保之債權
存在，依前揭說明，上訴人應負擔舉證上之不利益，是被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保債權不存在，應屬有據。
㈣按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。所
有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第759條之1第1項、第767條第1項中段分別定有明文。又抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，抵押人亦得請求塗銷。被上訴人為系爭房地之登記所有權人，有土地及建物登記謄本可考（審訴卷第31-57頁）。系爭房地雖設定有系爭抵押權，然系爭抵押權所擔保之債權並不存在，已如前述，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權已無由成立，其登記妨害被上訴人就系爭房地所有權之完整性，被上訴人依據上揭規定請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依民事訴訟法第247條第1項、民法第767條規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，均為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 114 年 6 月 25 日
民事第六庭
審判長法 官 郭宜芳
法 官 黃悅璇法 官 徐彩芳以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 6 月 25 日
書記官 吳新貞附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
編號 不動產標示 抵押權設定內容 基地坐落 建物門牌 1 高雄市○○區○○○段000000○000000○000000○000000地號土地 （權利範圍79/10000） 高雄市○○區○○○路000號9樓之8 （建號8911號，權利範圍全部） 1.收件年期及字號：104年新專字第019210號 2.登記日期：104年9月23日 3.權利人：炘悅室內裝修有限公司 4.擔保債權總金額：300萬元 5.擔保債權總類及範圍：擔保債務人對抵押權人於104年9月21日所成立之金錢消費借貸契約 6.清償日期：110年9月20日 7.利息（率）：年利率6％即月息5釐 8.遲延利息（率）：依債務人與抵押權人約定利息之利率計付遲延利息 9.債權額比例：全部 2 高雄市○○區○○段00○0000地號土地 （權利範圍24/10766） 高雄市○○區○○路00巷00號 （建號673號，權利範圍全部） 1.收件年期及字號：104年新專字第019200號 2.登記日期：104年9月23日 3.權利人：炘悅室內裝修有限公司 4.擔保債權總金額：300萬元 5.擔保債權總類及範圍：擔保債務人對抵押權人於104年9月21日所成立之金錢消費借貸契約 6.清償日期：106年9月20日 7.利息（率）：年利率6％即月息5釐 8.遲延利息（率）：依債務人與抵押權人約定利息之利率計付遲延利息 9.債權額比例：全部