臺灣高等法院高雄分院民事判決113年度重上字第84號上 訴 人 鄞啓東訴訟代理人 藍庭光律師上 訴 人 鄞啓民訴訟代理人 洪永志律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國113年4月30日臺灣屏東地方法院111年度重訴字第82號第一審判決各自提起上訴，上訴人鄞啓東並為訴之追加，本院於114年6月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人鄞啓東後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
二、上開廢棄部分，上訴人鄞啓民應給付上訴人鄞啓東新臺幣18萬3,120元，及自民國111年8月21日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
三、上訴人鄞啓東其餘上訴及追加之訴均駁回。
四、原判決關於命上訴人鄞啓民給付鄞啓東以本金新臺幣1,140萬8,000元計算，自民國111年1月18日起至民國111年8月20日止按週年利率5％計算之利息部分，廢棄。
五、上開廢棄部分，上訴人鄞啓東在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
六、上訴人鄞啓民其餘上訴駁回。
七、第一、二審訴訟費用（含追加部分）由上訴人鄞啓東負擔十分之一，由上訴人鄞啓民負擔十分之九。
事實及理由
壹、程序事項
一、上訴人鄞啓東所為訴之追加合法㈠第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求
之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。鄞啓東於原審主張與上訴人鄞啓民、鄞雪梅及鄞麗華為兄弟姊妹（以下合稱鄞啓東等4人），於民國81年間約定（下稱系爭約定）集資新臺幣（下同）4,150萬元合買坐落屏東縣○○鄉○○○段000○000地號土地（以下分稱573地號土地及分割前574地號土地，合稱系爭土地），由鄞啓民單獨出名辦理所有權移轉登記，但並未授權鄞啓民出售不動產，系爭約定屬借名登記或信託行為及合資之無名契約（見重訴卷一第19、357頁）。惟鄞啓民於102年5月間先將分割前574地號土地分割出同段574之1地號土地（下稱574之1地號土地）後，將574之1地號土地出售他人（下稱第1次出售行為），再於110年12月將573地號土地及分割後之574地號土地（下稱分割後574地號土地）出售予他人（下稱第2次出售行為），其中第2次出售行為已違反系爭約定，類推適用民法第544條規定及依第213條第2項規定，聲明請求鄞啓民賠償1,232萬1,962元，及自111年1月18日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
㈡鄞啓東上訴後，追加主張鄞啓民違反系爭約定之行為除第2次
出售行為外，尚有包含第1次出售行為（見本院卷第197、269頁）。基上，鄞啓東追加主張之原因事實仍本於鄞啓東等4人成立系爭約定，雖同意由鄞啓民出名辦理所有權移轉登記，但並未授權鄞啓民出售系爭土地，故鄞啓民出售行為已違反系爭約定等情事，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，俾一次解決紛爭，堪認鄞啓東追加之訴與原訴請求之基礎事實同一，鄞啓東所為訴之追加，應予准許。
二、鄞啓民所為抵銷抗辯合法㈠當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提
出顯失公平者，不在此限，此觀民事訴訟法第447條第1項但書第6款規定自明。所謂如不許其提出顯失公平者，係指為公平正義之實現，如依各個事件之具體情事，不准許當事人提出新攻擊或防禦方法，顯失公平者，始例外准許當事人提出之（第447條立法理由參照）。關於顯失公平之判斷，應綜合於第二審提出新攻擊或防禦方法之當事人，其未於第一審提出之歸責程度、蒐集事證能力及手段之強弱、逾時提出致訴訟程序遲延之情形；如不許提出，其可能遭受之實體不利益；如許該當事人提出，他造對該新攻擊或防禦方法進行攻防之程序保障、為此可能增加之程序不利益等個案狀況為考量。
㈡本件鄞啓民於原審提起反訴，主張鄞啓東於85年間因有資金
需求，商議由鄞啓民出名擔任借款人並以系爭土地為擔保品，向屏東縣○○鎮農會貸款3,500萬元（下稱系爭農會貸款），供鄞啓東取得使用。嗣因鄞啓東未按期清償系爭農會貸款，系爭土地遭查封，鄞啓民因而墊還該筆貸款之半數即本金1,750萬元及利息417萬6,596元，共計2,167萬6,596元（下稱系爭墊還款項），兩造並合意鄞啓民以該筆款項購買鄞啓東之系爭出資額，若鄞啓東不認有將系爭出資額作價出售予鄞啓民，則系爭墊還款項屬鄞啓東向鄞啓民所借，否則鄞啓東亦屬無法律上原因受有利益，依民法第179條、第478條規定，聲明請求鄞啓東應給付2,167萬6,596元本息（見重訴卷第301、411頁）。鄞啓民就反訴敗訴部分並未提起上訴，但就系爭墊還款項債權其中之1750萬元改以抵銷抗辯；另主張鄞啓東並未按系爭約定實際出資而違反系爭約定，應依民法第227條第1項、第231條第1項約定賠償鄞啓民1,660萬元，併為抵銷抗辯（見本院卷第267、294頁）。基上，就系爭墊還款項債權是否存在、鄞啓東有無實際出資等節，鄞啓民於原審分別以反訴主張及作為本訴抗辯事由，並已提出相關事證及經鄞啓東實質辯論，無須另為調查證據，不甚延滯訴訟，若不許鄞啓民改以抵銷抗辯方式提出，顯失公平，鄞啓民所為抵銷抗辯，程序合法。
貳、實體事項
一、鄞啓東主張：㈠鄞啓東等4人於81年間成立系爭約定，共同集資4,150萬元購
買坐落系爭土地，約定1/10為一股，每股415萬元，各自出資比為鄞雪梅50％（5股）、鄞啓東30％（3股）、鄞啓民10％（1股）及鄞麗華10％（1股），系爭土地則登記在鄞啓民1人名下，故系爭約定屬借名登記或信託、合資之無名契約。而鄞麗華於85年10月2日將自己出資額10％股份讓與鄞啓東，因此鄞啓東之出資額占比增為40％（即系爭出資額）。
㈡鄞啓東等4人僅約定購入後以鄞啓民名義辦理所有權移轉登記
，但並未約定後續如何處理系爭土地，鄞啓民當不得逕自出售。惟鄞啓民於102年5月22日將分割前574地號土地分割出574之1地號土地，再將574之1地號土地出售他人（即第1次出售行為）；嗣於110年12月31日將573地號土地及分割後574地號土地以2,880萬元出售予李嫚容，並於111年1月18日辦理所有權移轉登記（即第2次出售行為）。鄞啓東之第2次出售行為違反系爭約定，爰類推適用民法第544條及依同法213條第2項規定，以鄞啓東之系爭出資額占比核算，鄞啓民應賠償1,232萬1,962元，及自111年1月18日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息等語，並聲明：鄞啓民應給付鄞啓東1,232萬1,962元，及自111年1月18日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行。
二、鄞啓民抗辯：鄞啓東等4人雖成立系爭約定，但鄞啓東並未按約實際提出資金，即非系爭約定之契約當事人，不得主張權利。又系爭約定僅屬共同投資契約，不含借名登記之性質。再者，鄞啓東於85年5月間因其投資之財團法人大順綜合醫院（下稱大順醫院）有資金周轉需求，向鄞啓民商議以系爭土地為擔保品，並因鄞啓民為登記所有人之故，由鄞啓民擔任借款人向屏東縣○○鎮農會借款3,500萬元（即系爭農會貸款）供鄞啓東周轉使用，鄞啓東並因而擔任連帶保證人及負責後續按月償還貸款，鄞啓東方為系爭借款實際借款人。嗣後因鄞啓東未按期清償，遭○○鎮農會催討還款，兩造因而於89年間協議（下稱系爭協議）由鄞啓民代為償還未還本金1,750萬元及利息，鄞啓東則將系爭出資額作價以1750萬元讓與鄞啓民，因此鄞啓東就系爭土地已無出資額，無權要求鄞啓民給付系爭土地出售款項等語，並聲明：鄞啓東之訴駁回。如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原審判命鄞啓民應給付鄞啓東1,140萬8,000元，及自111年1月18日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，駁回鄞啓東其餘之訴及假執行聲請。兩造就本訴敗訴部分均聲明不服，各自提起上訴，鄞啓東並追加主張鄞啓民違反系爭約定之行為包含第1次出售行為，於本院聲明：㈠原判決不利於鄞啓東部分廢棄。㈡上開廢棄部分，鄞啓民應給付鄞啓東91萬3,962元，及自111年1月18日日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢第二項部分，願供擔保，請准宣告假執行。㈣鄞啓民之上訴駁回。鄞啓民則於本院聲明：㈠原判決不利於鄞啓民之部分廢棄。㈡前開廢棄部分，鄞啓東之第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢鄞啓東之上訴駁回（鄞啓民就反訴敗訴部分，未提起上訴而先行確定）。
四、兩造不爭執之事項及本件爭點㈠兩造不爭執事項（見本院卷第198、199頁）⒈鄞啓東等4人為兄弟姊妹，於81年間成立系爭約定合資購買系
爭土地，總價金為4,150萬元（鄞雪梅出資2,075萬元、鄞啓東出資1,245萬元、鄞啓民及鄞麗華各出資415萬元），並約定1/10為一股，每股415萬元。鄞啓東等4人當初僅談妥合資購買系爭土地，由鄞啓民擔任登記所有權人，但並未討論購買之後如何處分、管理。
⒉鄞啓民於85年間以自己為借款人，以系爭土地作為擔保品外
，另由鄞啓東擔任連帶保證人，向○○鎮農會借款3,500萬元即系爭農會借款，所借款項經指定匯至鄞雪梅帳戶。
⒊大順醫院於89年間倒閉。
⒋鄞麗華於85年10月2日將自己出資額10％股份讓與鄞啓東。
⒌鄞啓民於102年5月22日將分割前574地號土地分割出574之1地
號土地，並將574之1地號土地出售第三人，出售價金計105萬7,800元，鄞啓民有自行負擔仲介及代書費合計47,300元。
⒍鄞啓民於110年12月31日將573地號土地及分割後574地號土地
出售予第三人，獲利金額計2,852萬元（並未扣除鄞啓民所抗辯整地費用）。鄞啓民有負擔仲介及代書費用60萬元。⒎鄞啓民於110年12月31日出售土地前有僱工整地行為（費用為何，兩造則仍有爭執）。
⒏鄞啓民出售系爭土地並未知會鄞啓東、鄞雪梅。
㈡本件爭點⒈鄞啓東依類推適用民法第544條規定及依213條第2項規定請求
鄞啓民給付1,232萬1,962元，及自111年1月18日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，有無理由？⒉鄞啓東請求是否罹於消滅時效?⒊鄞啓民所為抵銷抗辯，有無理由？
五、本件之認定㈠鄞啓東依類推適用民法第544條規定及依213條第2項規定請求
鄞啓民給付1,232萬1,962元，及自111年1月18日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，有無理由？⒈當事人訂定之契約，其性質有所不明，致造成法規適用上之
疑義時，法院應為契約之定性，俾選擇適當之法規適用，以解決當事人間之紛爭。此項契約之定性及法規適用之選擇，乃對於契約本身之性質在法律上所作之評價，屬於法院之職責，並不受當事人主張所拘束（最高法院110年度台上字第1867號判決意旨參照）。又合資契約係雙方共同出資完成一定目的之契約；而合夥乃二人以上互約出資以經營共同事業之契約，二者均係契約當事人共同出資，雙方就出資及獲利比例均按約定定之，差異僅在合夥以經營共同事業為特點，則就性質不相牴觸部分，非不得類推適用民法合夥之相關規定，以定合資人間之權義歸屬。而稱「借名登記」契約者，係當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，雖屬「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立。上述二契約性質及成立要件迥異，法律效果亦截然不同（最高法院107年度台上字第576號判決意旨參照）。另稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係，信託法第1項亦有明文。
⒉系爭約定性質屬合資契約
兩造不爭執鄞啓東等4人共同成立系爭約定，僅約定集資購買系爭土地、由鄞啓民1人擔任登記所有權人，至於購入後如何管理及可否處分系爭土地則未談及。本此，鄞啓東等4人既未約定將購入後之系爭土地用於共同經營事業，系爭約定應僅屬合資契約之性質，尚非合夥。而鄞啓東雖主張尚有借名登記或信託之性質，惟系爭土地雖以鄞啓民名義辦理所有權登記，鄞啓東、鄞雪梅及鄞麗華則未共同出名登記為所有人，但系爭約定之內容僅在共同集資購地，並未約明以各自出資直接對應購買系爭土地之應有部分，參以鄞啓東等4人尚有約定1股作價415萬元之投資屬性，尚難僅因鄞啓東、鄞雪梅及鄞麗華未出名登記為所有人、僅由鄞啓民作為登記所有人之情事，逕認兩造尚有合意由鄞啓東、鄞雪梅及鄞麗華以出資額直接購買系爭土地之應有部分，並且借用鄞啓民名義辦理所有權登記，故系爭約定應無借名登記性質。又依系爭約定內容，顯與信託法第1項所定信託條件不符，當非鄞啓東所主張具信託性質之無名契約。
⒊鄞啓民第1次、第2次出售行為已違反系爭約定
系爭土地依系爭約定雖登記於鄞啓民1人名下，但鄞啓東等4人成立系爭約定時並未授權鄞啓民得任意處分出售系爭土地（見不爭執事項第⒈項），鄞啓民即負有維持擔任系爭土地登記所有人之義務，無權自行決定將系爭土地出售他人，且依上述，鄞啓東等4人為兄弟姊妹並未約定以各自出資額直接購得等比之應有部分，鄞啓民亦無從逕以自己投資比例劃定一定位置割售他人。基此，鄞啓民就第1次、第2次出售行為，既未取得鄞啓東同意，亦未知會鄞雪梅，當已違反系爭約定。至於鄞啓民第1次出售行為即分割出574之1地號土地並出售第三人，依鄞啓東按574之1地號土地面積650平方公尺估算，固然未逾鄞啓民出資比例換算可得面積範圍（見重訴卷一第102頁），惟依上述，鄞啓東等4人既未約定以各自比例占比直接取得系爭土地之應有部分，鄞啓民當無權依自己出資比例任意擇取任一土地之特定位置割售他人，鄞啓民第1次出售行為仍屬違反系爭約定之行為。
⒋鄞啓民抗辯鄞啓東就系爭約定未出資乙節為不可採
鄞啓民雖然爭執鄞啓東既未提出金流資料，可見鄞啓東並未按約定之出資比例30％實際提出資金等語，惟系爭土地確已移轉登記予鄞啓民名下，衡諸常情，若出賣人未收得系爭土地全部買賣價款4,150萬元，應無可能配合辦理所有權移轉登記，堪認出賣人當有收足全部價金。而就該筆買賣價金如何支付乙節，依鄞啓東所述乃以鄞雪梅名義之支票支付全額（見重訴卷二第13頁），鄞啓民亦不否認賣方確有收取價款，且由鄞雪梅以簽發支票方式付款（見本院卷第267頁），參以鄞雪梅從未質疑或向鄞啓東追討出資額，堪可推認鄞雪梅已有收足鄞啓東30％出資額。至於鄞啓東如何籌資，是否以自己存款及其他財產支應，或另循他途籌得甚由鄞雪梅先行墊付，僅涉屬鄞啓東如何規劃自己財務問題，縱然鄞啓東金融帳戶無對應金流，亦不得因此逕指鄞啓東未實際出資，鄞啓民就此所辯，並非有理。
⒌鄞啓民所指兩造間有系爭協議乙節尚難採信
鄞啓民雖抗辯系爭農會借款實際係鄞啓東有資金需求而申貸，復因鄞啓東未按期清償遭○○鎮農會催討並查封系爭 土地，鄞啓民因而代鄞啓東墊還系爭農會借款未還餘額1,750萬元本息，兩造並以口頭方式成立系爭協議，鄞啓東將系爭出資額（含鄞麗華讓與之出資額10％）以1,750萬元作價出售予鄞啓民等語，惟鄞啓東就此則稱系爭農會借款實際借用人為鄞雪梅，鄞啓東僅擔任連帶保證人而已，非如鄞啓民所稱由鄞啓東所借用，更無系爭協議之事等語。而鄞啓民雖有提出大順醫院基本資料、系爭農會借款之借款申請書、擔保借款放款及轉帳收入傳票、新聞媒體「蘋果」報導、銀行明細及收據、匯款及鄞雪梅手寫書信等件（見重訴卷一第113至153、201頁），惟上述資料僅得證明鄞啓東曾為大順醫院董事，以及兩造所不爭執鄞啓民於85年間以自己為借款人，以系爭土地作為擔保品，由鄞啓東擔任連帶保證人，向○○鎮農會借款3,500萬元，以及鄞啓民確有償還系爭農會借款部分款項等情，然尚無從勾稽推認鄞啓民所指因鄞啓東有資金需求，故請鄞啓民出名申辦系爭農會貸款之事。而參閱鄞雪梅之手寫書信內容，亦僅為鄞雪梅自行描述如何與他人共營大順醫院且遭遇經營困境，鄞啓東亦牽涉其中，以否認自己有請鄞啓民貸款3,500萬元等單方說詞，本難逕採，亦無從佐認鄞啓民上述辯詞可信。況鄞啓民就系爭協議如何成立，僅稱因兩造為兄弟之故僅有口頭，並無書面（見重訴卷一第423、426頁），復無其他事證可佐，自難採認兩造間有系爭協議之存在。
⒍鄞啓東主張類推適用民法第544條規定請求鄞啓民賠償為有理
由受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第544條定有明文。
本件系爭約定雖僅屬合資契約，且無借名登記之性質，然依上述，鄞啓民仍負有維持擔任登記所有權人、不得任意出售系爭土地之義務，如有違反，當可類推適用民法委任之規定。基上，鄞啓東既仍有系爭出資額，而鄞啓民負有維持擔任登記所有人之義務，卻未經鄞啓東、鄞雪梅同意，擅將系爭土地分別於第1次、第2次出售行為出售他人，即有違反系爭約定，鄞啓東主張類推適用民法第544條規定，鄞啓民應負損害賠償責任，即有所據。鄞啓民雖爭執鄞啓東於原審自承鄞啓民第1次出售行為並未違反系爭約定，則鄞啓東於上訴程序始改稱該次亦構成違約行為，違反禁反言等語（見本院卷第269頁），惟鄞啓東於原審固稱鄞啓民第1次出售574之1地號土地面積650平方公尺屬鄞啓民應分配之額度範圍內（見重訴卷一第102頁），惟鄞啓東於原審聲明請求金額之計算依據，係以系爭土地未分割前之全部面積9,966平方公尺（1,712+7,604+650，見重訴卷一第33、41頁）為母數，核算鄞啓東按系爭出資額即40％可得面積為3,986.4平方公尺（見重訴卷二第52頁），可見鄞啓東並非全然捨棄就574之1地號土地之出資求償權利，僅於原審採不同計算模式而已，則鄞啓東於上訴程序追加第1次出售行為為請求原因事實，當無違反禁反言問題。⒎鄞啓東請求鄞啓民賠償1,159萬1,120元及自111年8月21日起
算之利息為有理由⑴本件鄞啓民於第1次、第2次出售行為，分別以105萬7,800元
、2,852萬元共計2,957萬7,800元，將系爭土地全部出售他人（見不爭執事項第⒍⒎項），扣除鄞啓民就第2次出售行為所負擔仲介及代書費用60萬元（鄞啓民就第1次出售行為之47,300元不主張扣除，見本院卷第266、268頁）為2,897萬7,800元。基此，鄞啓東主張按系爭出資額比例40％計算，請求鄞啓民賠償1,159萬1,120元（2,897萬7,800元×40％），即有所據。鄞啓東雖主張若將574之1地號土地面積代入換算，鄞啓東之出資比例應增至42.79％，且第2次出售行為之金額應計為2,880萬元，就退還占用道路28萬元費用屬鄞啓民個人好意，並非必扣等語（見本院卷第112頁），惟上述計算結果已有包含第1次出售行為，且以鄞啓東之最終取得出資比例40％（含鄞麗華之10％）作為計算依據，核與系爭約定以每股為415萬元，鄞啓東系爭出資額即為4股之投資模式一致，自較可採。至於就占用道路費用28萬元部分（見重訴卷二第
13、52頁），鄞啓東亦已同意以2,852萬元作為第2次出售行為之獲利金額，即不再予以審酌（見本院卷第177頁）。至於鄞啓民雖另抗辯系爭土地原有一甲左右面積之池塘，經鄞啓民出資300萬元整地費用（填土265萬元、管理維護35萬元）方可變成可耕作之農地，亦應扣除等語，並提出收據乙份供查（見重訴卷一第163頁），鄞啓東亦不爭執鄞啓民曾有整地行為，惟依該份收據所示之金額僅記載10萬元，且鄞啓民僅說明整地目的係供自己出租他人（見本院卷第83頁），但未說明整地結果與第1次、第2次買賣價金之議定有何直接關聯及助益，即難逕以扣除。
⑵給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催
告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息，民法第229條第2項、第213條第2項分別定有明文。又民法第213條第2項所謂因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息，係指如金錢被侵奪者，回復原狀即應給付金錢者而言，至於以金錢代替回復原狀之情形，則無適用之餘地（最高法院101年度台上字第1751號民事判決意旨參照）。本件鄞啓東固主張應依民法第213條第2項規定，請求自111年1月18日即第2次出售行為之所有權移轉登記日（見重訴卷一第33頁）起算之利息等語，惟本件僅係由鄞啓民以金錢賠償鄞啓東之損害，亦即僅係以金錢為損害賠償之方法，而非鄞啓東之金錢被侵奪為原因事實，當無民法第213條第2項規定之適用。而參酌本件鄞啓東起訴狀係於111年8月20日送達鄞啓民（見重訴卷一第55頁），則鄞啓東請求自111年8月21日起計利息即為有據。
㈡鄞啓民所為時效抗辯不可採
消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128條前段定有明文。鄞啓民固抗辯系爭土地於81年5月28日辦理所有權移轉登記予自己名下，鄞啓東至遲應於96年5月27日前提出本件請求，鄞啓東於111年7月28日始提起本件訴訟，已罹於15年消滅時效等語（見本院卷第86、87頁），惟鄞啓東本件係主張鄞啓民第1次、第2次出售行為違反系爭約定為請求依據，而鄞啓民違反系爭約定之出售時點為102年5月、110年12月，鄞啓東請求權可請求之時點，應自上開出售時點起算，即未罹於15年消滅時效，鄞啓民就此所辯，當非有據。
㈢鄞啓民所為扺銷抗辯均不可採
鄞啓民雖稱鄞啓東未實際出資而違反系爭約定，應依民法第227條第1項、第231條第1項約定賠償鄞啓民1,660萬元；若兩造間未成立系爭協議，鄞啓民就系爭墊還款項債權中之1,750萬元可依民法第179條、第478條規定，請求鄞啓東給付，以上述兩筆債權為抵銷抗辯等語（見本院卷第267、294頁）。惟就鄞啓東確有出資30％即1,245萬元乙節，業經認定如上述，且兩造不爭執鄞麗華於85年10月2日將自己出資額10％股份讓與鄞啓東，則鄞啓民主張依民法第227條第1項、第231條第1項約定，請求鄞啓東賠償鄞啓民1,660萬元，即非有據。至就鄞啓民另依民法第179條、第478條規定請求鄞啓東給付系爭墊還款項債權中之1,750萬元乙節，鄞啓民就相同主張內容已於原審以反訴方式提出（見本院卷第266頁），而經原審判決鄞啓民敗訴，鄞啓民並未提起上訴或為附帶上訴，反訴部分當已確定而有既判力，鄞啓民自不得再為相反主張，本件亦不得再為歧異認定，鄞啓民以此為抵銷抗辯，自非有理。
六、綜上所述，鄞啓東依類推適用民法第544條規定及依213條第2項規定請求鄞啓民給付1,159萬1,120元，及自111年8月21日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，逾此範圍為無理由，應予駁回。原審就其中鄞啓民應給付鄞啓東18萬3,120元，及自111年8月21日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息部分為鄞啓東敗訴之判決；就其中自111年1月18日起至111年8月20日止按週年利率5％計算之利息部分為鄞啓民敗訴之判決，均有未洽，鄞啓東、鄞啓民指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2、5項所示。又原審就上開鄞啓東其餘請求應准許及不應准許部分分別為鄞啓民、鄞啓東敗訴之判決，經核於法並無不合，鄞啓東、鄞啓民指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回此部分之上訴。另就鄞啓東追加部分，除上開應准許部分外，應無理由，併予駁回。
七、鄞啓民原雖聲請調閱鄞啓東金融帳戶往來明細及系爭土地空照圖，函詢屏東縣砂石商業同業公會有關100年間一般回填土方價格以及傳訊證人蘇忠茂、潘同仁（見本院卷第87、12
0、254頁），惟嗣已捨棄傳訊證人及調閱空照圖（見本院卷第179頁）。而依上所述，鄞啓東縱無相關金流，亦無從據以採認未實際提出資金之事；鄞啓民復未說明整地結果與本件出售土地之價金議定有何直接關聯助益，故均無再行調查之必要。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件之鄞啓東上訴及追加之訴，以及鄞啓民之上訴均為一部有理由、一部無理由，判決如主文。中 華 民 國 114 年 7 月 9 日
民事第五庭
審判長法 官 邱泰錄
法 官 王 琁法 官 高瑞聰以上正本證明與原本無異。
本件鄞啓民得上訴，如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 7 月 9 日
書記官 沈怡瑩附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。