臺灣高等法院高雄分院民事判決113年度重再字第3號再審原告 吳榮昌訴訟代理人 王聖凱律師再審被告 許惠美上列當事人間分配表異議之訴事件，再審原告對於民國112年10月18日本院110年度重上更一字第26號確定判決提起再審，本院於113年6月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：訴外人即再審被告之配偶陳益盛前於民國96年12月12日邀再審被告為連帶保證人，向再審原告借款新臺幣（下同） 1,650萬元（下稱系爭借款），並以再審被告所有坐落高雄市○○區○○段 00000○ 00000地號土地（下合稱系爭土地）為再審原告設定第二順位抵押權（下稱系爭抵押權）供作擔保，因系爭借款未如期清償，再審原告乃聲請臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）分別對陳益盛及再審被告核發99年度司促字第205號、第206號支付命令（下合稱系爭支付命令，分別稱205號、206號支付命令）確定。再審原告以206號支付命令為執行名義，聲請強制執行再審被告之財產，經臺灣高雄地方法院以103年度司執助字第2154號事件受理（下稱系爭執行事件），嗣於104年製成分配表（下稱系爭分配表），其中次序10將系爭借款之本金1,650萬元及自99年1月12日起至104年4月29日止按年息5%計算之利息4,371,370元列入分配。再審被告以再審原告與陳益盛曾於98年12月28日合意系爭借款餘欠本息以系爭支付命令所命給付為範圍及清償款項應先抵充本金，利息待本金清償完畢再行結算，陳益盛嗣後陸續清償共1,150萬元，再審原告執行陳益盛財產受償97,944元，均應自系爭分配表剔除，而提起分配表異議之訴，經本院以110年度重上更一字第26號民事判決認定系爭分配表所列再審原告債權原本應為4,922,124元，利息應為2,888,890元，系爭分配表次序10之上訴人債權本金及利息金額逾上開數額部分應予剔除（下稱原確定判決）。然再審原告於聲請系爭支付命令時係為一部請求（以年息5%、6%計息），且再審被告未證明再審原告與陳益盛間有減縮債權債務範圍及給付優先抵充系爭借款本金之合意，原確定判決消極不適用實務所肯認之一部請求權利及未依民法第321條規定進行抵充順序判斷，有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由。又陳益盛於101年10月23日傳真予再審被告之對帳資料、104年2月11日製作之付款紀錄及臺中地院99年間之拍賣公告，屬未經原確定判決斟酌之證物，原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由。爰依民事訴訟第496條第1項第1款、第13款規定，提起本件再審，並聲明：㈠原確定判決不利於再審原告部分廢棄；㈡上開廢棄部分，再審被告在第一審之訴駁回。
二、再審被告則以：原確定判決無民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款之再審事由，本件再審之訴無理由等語置辯，並聲明：再審之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係
指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與大法官會議解釋、憲法法庭裁判顯然違反，或確定判決消極的不適用法規顯然影響裁判者而言，但不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據失當、調查證據欠週、漏未斟酌證據、認定事實錯誤及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內。再審原告主張原確定判決有消極不適用實務所肯認之一部請求權利及未依民法第321條規定進行抵充云云。惟原確定判決係認定：再審原告基於同一借款債務而聲請對陳益盛及再審被告核發系爭支付命令時，關於債務利息計算方式，均非依系爭借款契約所載25%或當時法定年利率上限20%而為請求，已減縮按年利率6%及5%為請求，由再審原告本即為利而貸與系爭借款，無不索取200多萬元之利息差額而為一部請求之必要，及陳益盛於收受系爭支付命令當日即還款50萬元，迄至103年間止更陸續清償合計1,150萬元，歷次清償數額為10萬元至120萬元等以萬元計價之大筆整數，暨再審原告聲請核發系爭支付命令所載本金1,650萬元，超逾當時系爭借款未償本息總額，倘非陳益盛與上訴人間另有合意，再審被告不當然不就支付命令聲明異議等情，足認陳益盛與再審原告有合意系爭借款所餘清償範圍以205號支付命令所命給付為準，即再審被告及陳益盛對再審原告所負系爭借款債務數額為本金1,650萬元，及自98年12月12日起至清償日止，按年利率6%計算之利息，並合意陳益盛所為還款得優先抵充系爭借款本金（本院卷第25至31頁），上開論證核屬事實認定及證據取捨問題，與適用法規顯有錯誤無涉。是以，再審原告主張原確定判決未審究其係以一部請求方式聲請核發系爭支付命令，且其與陳益盛未約定陳益盛得優先給付清償本金，有消極不適用一部請求及民法第321條規定之適用法規錯誤云云，委無足採。㈡次按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，得提起
再審之訴，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。所謂當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此證物而不能使用，現始得使用者而言。是以證物倘於前訴訟程序即已存在，且為當事人所知悉，則當事人明知有此證物得使用而不使用，即無所謂發現，自不得執為再審理由。再審原告主張原確定判決漏未斟酌陳益盛於101年10月23日傳真予再審被告之對帳資料、104年2月11日製作之付款紀錄及臺中地院99年間之拍賣公告，構成民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由云云，惟再審原告所主張之上開證物，均屬於前訴訟程序已存在，且為再審原告所知悉而得使用者，依上開條文規定及說明，再審原告不得執此為再審事由。從而，再審原告以原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款再審事由，提起再審之訴，即屬無據。
四、綜上所述，原確定判決並無再審原告所指之民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款再審事由，本件再審之訴為無理由，自應予駁回。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 113 年 7 月 3 日
民事第六庭
審判長法 官 黃悅璇
法 官 楊國祥法 官 徐彩芳以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 7 月 3 日
書記官 秦富潔附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。