臺灣高等法院高雄分院民事判決114年度上易字第167號上 訴 人 津銀企業有限公司法定代理人 黃婉萍訴訟代理人 楊嘉馹律師被上訴人 國防部軍備局生產製造中心第二Ｏ五廠法定代理人 黃教展訴訟代理人 陳慧錚律師
張聰文劉冠甫黃詮貴上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國114年6月27日臺灣高雄地方法院110年度訴字第1148號第一審判決提起上訴，本院於115年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分被上訴人之法定代理人於民國114年7月24日變更為黃教展，有國防部令在卷可稽，茲據其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體部分
一、被上訴人主張：被上訴人於106年間辦理「CV105 戰鬥背心II型本體外套（數位迷彩）等12項」購案，其中第2、3組（購案編號︰JE06380P317P2、JE06380P317P3E，以下各稱第2組、第3組購案）由上訴人得標，兩造遂於同年8月31日簽立第2、3組購案之軍品契約（下稱乙、丙契約）。又乙、丙契約約定之材料規格，其中2.1.6.1.抗彈板吸震片、2.1.7.1.肩帶及護腰吸震片之材質均應為「複合聚乙烯發泡材料」（PE），採購計畫清單更明訂各組肩帶及護腰吸震片應逕送國內公信檢驗機構辦理檢驗，並於交貨時一併提供被上訴人審查。嗣上訴人就乙、丙契約各交付1份編號：KV-00-00000-0之試驗報告（下稱系爭試驗報告）以證明交貨之戰鬥背心所使用之吸震片之主要成分為聚乙烯，經被上訴人分別於106年10月31日、11月7日就乙、丙契約驗收合格，並於同年11月15日、21日各發還履約保證金73萬6,750元予上訴人。詎被上訴人發現上訴人所交付之系爭試驗報告係遭變造，乃將上訴人依乙、丙契約交付之戰鬥背心，各抽選1件破壞、取出5組吸震片後，送請台灣檢驗科技股份有限公司（下稱SGS公司）檢驗，檢驗結果主要成分皆為聚氨酯（PU）而非契約約定之聚乙烯，則上訴人提出變造之試驗報告，及交付之戰鬥背心未符合契約約定吸震片材質，已構成不完全給付，被上訴人為此支出檢驗費用1萬5,750元，復因送驗破壞戰鬥背心1件，損失1萬1,745元，被上訴人自得依民法第227條第2項或第184條第1項前段規定，請求上訴人賠償2萬7,495元（計算式：1萬5,750元＋1萬1,745元＝2萬7,495元）。再上訴人提出變造不實之試驗報告作為履約文件致被上訴人驗收人員陷於錯誤而予以驗收通過付款，然交貨之吸震片材質並不符契約要求，顯已構成違約，被上訴人本得沒收上訴人已繳付之履約保證金，且上訴人以不實試驗報告之不正當手段，促使被上訴人通過驗收而發還履約保證金，應依民法第101條第2項規定，視為條件不成就，其受領履約保證金亦屬不當得利，爰依乙、丙契約內採購計畫清單、修正前政府採購法第101條第1項第2、4款、政府採購法第101條第1項第8款，或依被上訴人內購財務採購契約通用條款（下稱通用條款）第11條第3項第5 款、民法第179條之規定，請求上訴人給付
乙、丙契約之履約保證金147萬3,500元，並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人150萬0,995元（2萬7,495元＋147萬3,500元＝150萬0,995元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：上訴人履行乙契約過程並無交付系爭試驗報告，而是以產品保證書代替，故無政府採購法第101條第1項第4款「以虛偽不實之文件履約」之情事。又上訴人履行丙契約過程，訴外人攻衛股份有限公司（下稱攻衛公司）之員工張家豪雖有交付經變造之系爭試驗報告予被上訴人，然上訴人係受攻衛公司負責人楊淙勛之詐欺而向攻衛公司購買吸震片，系爭試驗報告並非上訴人所變造，上訴人亦不知張家豪有交付系爭試驗報告，自無故意或過失可言。另否認被上訴人自行送SGS公司檢驗之結果，上訴人所交貨之吸震片材質並無不符乙、丙契約要求之材質，且現仍由各勤務單位使用中，故並無不完全給付之情形。況被上訴人招標所律定吸震片材質，自始即為攻衛公司提供之吸震片，被上訴人未先檢驗攻衛公司提供之吸震片材質，而將律定材質規格錯誤編定為「複合聚乙烯發泡材料」，足見上訴人所交付之吸震片材質自始符合被上訴人之需求，並未造成被上訴人之損害，被上訴人請求賠償檢驗費用及戰鬥背心破壞損失，均無理由。
再上訴人就乙契約並未交付變造之系爭試驗報告，不構成沒收或不發還履約保證金之事由，且乙、丙契約均已履約完畢，被上訴人請求以上訴人先前繳付之履約保證金供作違約金，亦屬無據，況乙、丙契約之履約保證金為損害賠償預定性質違約金，而被上訴人既未受有損害，本不得請求返還，縱認被上訴人得請求履約保證金之返還充作違約金，亦屬過高而應予酌減等語置辯。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人90萬9,474元（不完全給付損害賠償2萬5,374元＋違約金88萬4,100元＝90萬9,474元）本息，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就其敗訴部分，未據上訴，已告確定）。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人於106年間辦理「CV105 戰鬥背心II型本體外套（數
位迷彩）等12項」購案，其中第2 、3 組（購案編號︰JE063
8 0P317P2、JE06380P317P3E）由上訴人得標，兩造於106年8月31日簽立乙、丙契約。
㈡乙、丙契約約定之材料規格，其中2.1.6.1.抗彈板吸震片、2
.1.7.1.肩帶及護腰吸震片之材質均應為「複合聚乙烯發泡材料」（PE）。且乙、丙契約內採購計畫清單⒅備註第10點檢驗方法⑶D文件審查（c）明訂「產品檢驗報告審查：案內各組依材料規格第2.1.6.1.（抗彈板吸震片，材質複合聚乙烯發泡材料）、2.1.7.1.（肩帶及護腰吸震片，材質複合聚乙烯發泡材料）逕送國內公信檢驗機構辦理檢驗（檢驗所需費用由乙方自行負擔）並於交貨時一併提供甲方審查（甲方保留檢驗權）」等語。
㈢上訴人就乙、丙軍品契約各繳納履約保證金73萬6,750元，其
中乙契約部分經被上訴人於106年10月31日驗收合格，於106年11月15日發還履約保證金73萬6,750元。丙契約部分經被上訴人於106年11月7日驗收合格，於106年11月21日發還履約保證金73萬6,750元。
㈣上訴人在履行丙契約過程中，有交付委託單位為攻衛公司之
系爭試驗報告予被上訴人，用以證明交貨之戰鬥背心所使用之吸震片之主要成分為聚乙烯，但該試驗報告之試驗結果、委託單位及地址欄位資料均有遭攻衛公司變造。
㈤被上訴人於107年11月16日將上訴人依乙、丙契約交付之戰鬥
背心，抽選1件破壞、取出5組吸震片後，送請SGS檢驗，因而支出檢驗費用1萬5,750元，檢驗結果5組吸震片主要成分皆為聚氨酯。
㈥被上訴人迄未表示解除或終止乙、丙契約，且就上訴人所交付之戰鬥背心，至今仍使用中。
㈦通用條款第11條第3 項第5 款約明「㈢乙方所繳納之履約保證
金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：5.查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依約定辦理，其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金」等語。
五、本院之判斷：㈠上訴人於履行乙契約時，有無交付經變造之系爭試驗報告？
按判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見與第一審判決相同者，得引用之，如有不同者，應另行記載，關於當事人提出新攻擊或防禦方法之意見，應併記載之，民事訴訟法第454條第2項定有明文。本件就乙、丙契約關於成品交貨時應將產品檢驗報告一併提供被上訴人審查之約定並未經兩造修改，故上訴人依約於交貨驗收時即須檢附國內公信檢驗機構之產品檢驗報告供被上訴人審查，而乙、丙契約均已通過驗收，足見上訴人於成品交貨驗收時，確有提出變造後之系爭試驗報告等節，有關兩造攻擊防禦方法之判斷及法律上意見，本院與原審判決該部分之認定均相同，依前開規定，茲引用之，不再贅述。㈡上訴人所交付之吸震片是否符合乙、丙契約之約定？
上訴人固以被上訴人所採購的吸震片，自始即為攻衛公司提供之吸震片即聚氨酯材質，係攻衛公司錯誤告知致被上訴人將律定材質規格錯誤編定為「複合聚乙烯發泡材料」，故上訴人所交付之吸震片材質實符合被上訴人之需求云云，然此為被上訴人所否認。查乙、丙契約就抗彈板吸震片、肩帶及護腰吸震片之材質，均約定應為「複合聚乙烯發泡材料」（PE），又上訴人就被上訴人破壞送驗之戰鬥背心確為上訴人依乙、丙契約所交付，已不再爭執（本院卷第197頁），而此經被上訴人各抽選1件破壞、取出5組吸震片後，送請SGS公司檢驗結果，5組吸震片主要成分皆為聚氨酯等情，業為兩造所不爭執，則上訴人所交貨之吸震片，其材質確未符合
乙、丙契約所載「複合聚乙烯發泡材料」，應屬至明，上訴人前開所辯，明顯與契約約定相悖，復無關於約定之成立，自無足採。
㈢被上訴人得否依民法第227條第2項或第184條第1項前段，請
求上訴人賠償檢驗費用、戰鬥背心破壞費用2萬7,495元？⒈上訴人雖辯稱被上訴人已自承其所交貨品功能、品質尚符
單位需求，現仍由各勤務單位使用中，故其無不完全給付情事，且被上訴人早知吸震片材質為聚氨酯，無再破壞背心之必要云云。查上訴人所交貨之吸震片，材質並未符合契約所載「複合聚乙烯發泡材料」，且於交貨驗收時，係提交經變造之系爭試驗報告，已如前述，其就債之履行顯已不符債之本旨，且此亦不因被上訴人於收貨後是否繼續使用該等貨品而有不同。又被上訴人主張其發現上訴人所交付之系爭試驗報告疑有不實，經函請SGS公司協助查證，確認試驗結果、委託單位及地址欄位資料均遭變造乙節，有被上訴人及SGS公司函文為憑（原審審訴卷第87-95頁），堪認屬實，則被上訴人為確認上訴人所交付之吸震片材質是否符合契約規格、有無未依債之本旨履行之不完全給付情事，自有另行送驗檢測之必要，而吸震片必須破壞背心縫線始能取出，縫線一旦破壞，該件戰鬥背心即已毀損而不堪用，故被上訴人因此支出之檢驗費用，及破壞戰鬥背心之財產損失，均屬因上訴人不完全給付所受損害，自得依民法第227條第2項規定，請求上訴人負賠償責任，上訴人空言否認，實屬無據。
⒉被上訴人主張其受有檢驗費用1萬5,750元、戰鬥背心1萬1,
745元之損害等語，並以國防部105年11月9日令及國軍地面部隊戰鬥個裝部核單價表為證（原審訴字卷一第229-231頁），上訴人則辯稱背心價值應以乙、丙契約所約定之單價1,880元計算云云。查被上訴人主張其採購戰鬥背心之後，尚須加工內蕊製成防護背心，並進行抗彈性能測試後，始能提供予國軍官兵使用，故部核單價自尚包含被上訴人廠內人員加工及鑑測抗彈性能之成本，及內蕊纖維疊層不織布之材料成本在內乙節（原審訴字卷一第16頁），業據提出ＣＶ１０５戰鬥背心部核單價計算說明、國軍軍品單價訂定與調整及報價作業規定為憑（原審訴字卷二第111-125頁），故其主張因破壞戰鬥背心所受之損害，應以其部核單價1萬1,745元計算，即屬有據。另該等戰鬥背心耐用年數為5年（原審審訴卷第429頁），依平均法計算其折舊結果（即以固定資產成本減除殘價後之餘額，按固定資產耐用年數表規定之耐用年數平均分攤，計算折舊額），每年折舊率為1/5 ，故原審就被上訴人送驗破壞之戰鬥背心，依較有利上訴人之乙契約106年10月31日驗收合格至破壞日即107年11月16日止，以使用1年1月計算折舊期間計算，該被破壞之戰鬥背心扣除折舊後之價值估定為9,624元（計算式如原判決附表二），應認適當。是被上訴人請求上訴人賠償檢驗費用1萬5,750元、及受有相當於支出重購或修復戰鬥背心費用之損失9,624元部分，係屬有據。㈣被上訴人得否沒收本件履約保證金？金額應以若干為適當？
⒈按契約債務人交付履約保證金予債權人，係以擔保契約債
務之履行為目的，讓與其所有權予債權人，為讓與擔保性質，其擔保範圍包括債務不履行之損害賠償、違約金等。又當事人為督促履約，約定債務人於一定違約情事發生時，即應為一定金錢給付，作為賠償預定或懲罰，或債權人得沒收履約保證金或不予發還，性質上即為違約金之約定，自有民法第252條規定之適用(最高法院109年度台上字第2181號判決意旨參照)。而違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額之預定，債權人除違約金外，不得另行請求損害賠償；後者則以強制債務履行為目的，確保債權效力之強制罰，具有懲罰之性質，債務人於違約時除應支付違約金外，仍應依契約之約定或其他債之關係負損害賠償責任。
⒉上訴人辯稱乙、丙契約關於沒收履約保證金之約定，係屬
損害賠償預定性質，且須以解除或終止契約為前提，被上訴人並未受有損害，且未解除或終止契約，自不得請求云云。查乙、丙契約內採購計畫清單⒅備註⒗ 罰則⑴皆已明訂「違約情事：乙方（即上訴人）若有下列情形或政府採購法第101條各款情事之一者，甲方（即被上訴人）得解除或終止雙方契約關係並沒收相對履約保證金，乙方尚須負責賠償重購之價差」（原審審訴卷第51、71頁，下稱系爭罰則），系爭罰則既約定上訴人有違反政府採購法第101條各款之違約情事，除沒收履約保證金之外，尚得請求賠償重購之價差損害，則依前開說明，應認該沒收之履約保證金係屬懲罰性違約金。又系爭罰則既明載被上訴人於解除或終止契約外，並得沒收履約保證及請求上訴人賠償重購價差，相較於同備註罰則⑵、⑶、⑷就確樣、成品交貨逾期或退貨重交等違約情形，被上訴人僅得請求逾期罰款之約定（原審審訴卷第52、72頁），系爭罰則之違約情節顯然較為重大，若謂被上訴人未予解除或終止契約即不得請求違約金，對比其他違約罰則顯然輕重失衡，故應解釋為於上訴人有系爭罰則之違約情事時，不論被上訴人是否解除或終止契約，均得請求懲罰性違約金而沒收履約保證金，始符合契約體系及兩造之真意。上訴人此部分所辯，均無可採。⒊次按機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事
實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：…借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。…偽造、變造投標、契約或履約相關文件者，108年5月22日修正前之政府採購法第101條第1項第2款、第4款規定亦有明文。又鑒於政府機關辦理採購案件攸關公共利益，參與廠商自投標起、迄於履約完成為止，自應遵守誠實信用原則，若有使用不實內容之投標、契約或履約相關文件，而情節重大者，明顯妨礙參與投標廠商間之良性競爭，且危及採購公平性及採購品質，故我國始以修正前之政府採購法第101條第1項第2款、第4款，防止廠商以虛偽不實之文件，矇混通過辦理採購機關之審查，致影響採購品質，並維廠商間之良性競爭，而第2款後段之「以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約」，依立法原意，凡廠商出具之文件，其內容為虛偽不實，不論為何人製作或有無權限製作者，均屬之，且基於該款之規範目的，廠商應有可歸責性，及應衡情節是否重大，以符合比例原則（政府採購法第101條之108年5月22日修正理由參照）。本件上訴人履行乙、丙契約所交貨之吸震片，材質均未符合契約所載「複合聚乙烯發泡材料」，並經上訴人於交貨驗收時，提交經變造之系爭試驗報告，致使被上訴人通過驗收等情，業經本院認定如前，則上訴人顯有修正前政府採購法第101條第1項第2款後段「以變造之文件履約」之違約情事，而其委託攻衛公司提供或代其提出不實之檢驗報告履約，已明顯妨礙參與投標廠商間之良性競爭，且危及採購公平性及採購品質，自有可歸責性，已符合修正前政府採購法第101條第1項第2款所定「以變造之文件履約」之違法情形，且屬情節重大，若未予以制裁或不利益，必難杜絕僥倖之徒群起效尤，無從確保政府採購法之規範目的。故被上訴人依乙、丙契約之系爭罰則，主張上訴人構成違約，而請求沒收相當之履約保證金作為違約金，自屬有據。
⒋惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民
法第252條定有明文。是否相當，法院應依違約金之性質，分別審酌一般客觀事實、社會經濟狀況、債權人原可享受之利益、實際所受之損害，及債務人違約時之一切情狀以為斷（最高法院110年度台上字第1551號判決意旨參照）。懲罰性違約金係以強制債務履行為目的，確保債權效力之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償，是約定之懲罰性違約金是否過高，尤應參酌債務人違約之情狀以為判斷。且債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額(最高法院110年度台上字第1800號判決意旨參照)。被上訴人雖依乙、丙契約之系爭罰則，分別請求沒收乙、丙契約之全部履約保證金各73萬6,750元作為違約金，然審酌被上訴人收受上訴人自106年間交付之戰鬥背心，使用至今已超過戰鬥背心耐用年限，且被上訴人於工程會採購申訴審議案件之預審會議時，表示所交貨品功能、品質尚符單位需求，現仍由各勤務單位使用中，可認被上訴人亦因上訴人之履行獲取一定利益，況沒收之履約保證金屬懲罰性違約金，如被上訴人受有其他損害，尚可另向上訴人求償等節，因認如以乙、丙契約所約定履保保證金全數計算懲罰性違約金，尚嫌過高，原審予以酌減為履約保證金6成之金額即各44萬2,050元（計算式：73萬6,750元×60﹪＝44萬2,050元），尚為適當合理。從而，被上訴人分別依乙、丙契約之系爭罰則，請求上訴人給付懲罰性違約金計88萬4,100元（乙契約44萬2,050元+丙契約44萬2,050元＝88萬4,100元）之懲罰性違約金，為有理由。
再被上訴人係主張依乙、丙契約之系爭罰則、通用條款第11條第3項第5款、民法第179條，請求法院擇一為其勝訴之判決，本院既認被上訴人依系爭罰則請求為有理由，其餘法律關係請求部分，即毋庸審究，併此敘明。
六、綜上所述，被上訴人依民法第227條第2項及系爭罰則請求上訴人給付90萬9,474元（計算式：2萬5,374元＋88萬4,100元＝90萬9,474元），及自起訴狀繕本送達翌日即110年7月30日起（送達證書原審審訴卷第223頁）至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，均屬有據，應予准許。原審就上開應准許部分，判決上訴人敗訴，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 115 年 4 月 30 日
民事第一庭
審判長法 官 黃宏欽
法 官 劉傑民法 官 謝雨真以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 115 年 4 月 30 日
書記官 林秀珍