臺灣高等法院高雄分院民事判決114年度上易字第168號上 訴 人 陳家華訴訟代理人 熊健仲律師被 上訴 人 陳璿翔上列當事人間請求履行協議事件，上訴人對於民國114年6月30日臺灣屏東地方法院113年度訴字第118號第一審判決提起上訴，本院於114年9月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造係兄弟關係。因訴外人即兩造父親陳新方原為屏東縣○○鄉○○段000○000○000○000地號土地及同段OOO建號房屋（下稱系爭房地）之所有權人，但擔心百年後遺產無法處理，乃於111年間先與兩造就財產分配協議（下稱111年協議），約定將系爭房地以贈與名義移轉登記予被上訴人，並以被上訴人要將系爭房地由上訴人及上訴人之女陳玟秀居住至死亡為止為條件，經三方同意後達成協議。陳新方遂委由地政士即訴外人任開華辦理系爭房地之移轉登記及附條件之契約登記。嗣至112年1月底，上訴人發現系爭房地以買賣為原因登記於被上訴人名下，惟未附條件登記，故於112年2月8日偕同陳新方及其女即訴外人陳美枝至任開華地政士事務所，再透過任開華電話說明，由兩造與陳新方進行協議，三方達成當初為節省稅金，以買賣為原因辦理移轉登記，惟被上訴人將系爭房地由上訴人及上訴人之女居住至死亡為止，辦成其單獨所有系爭房地。而為避免爭議，三方同意將系爭房地由被上訴人登記一半給上訴人或上訴人指定之人（下稱系爭協議），詎被上訴人迄未依系爭協議將系爭房地2分之1移轉登記予上訴人或上訴人指定之人所有等情。爰依系爭協議約定，聲明：被上訴人應將其所有系爭房地各2分之1，辦理所有權移轉登記予上訴人或上訴人指定之人陳玟秀。
二、被上訴人則以：伊父陳新方前要求由伊扶養，乃於111年12月14日簽立不動產所有權移轉同意書予伊並辦理移轉登記，且陳新方於臺灣屏東地方法院檢察署（下稱屏東地檢）112年度偵字第14637號偽造文書案件（下稱系爭刑案）中亦證稱要將系爭房地賣給伊。又伊雖於112年2月8日接獲任開華地政士來電，經任開華告知上訴人及伊姐妹就偽造文書案要全部撤銷告訴，作為要求伊移轉系爭房地一半予上訴人之條件，當時代書有開擴音，但伊未聽到上訴人跟姐妹們講話，只聽到代書說「你們就撤一撤」等語，則系爭協議是否經兩造及陳新方三方同意，已有疑義。況上訴人及胞姐亦未依任開華之建議而全部撤銷刑事告訴，伊並經另件偽造文書案判決有罪及系爭刑案受緩起訴處分，向公庫支付新臺幣10萬元，則該對話內容之條件未成就，伊無須履行上訴人所謂之系爭協議，上訴人之主張無理由等語置辯。
三、原審判決上訴人敗訴。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭房地二分之一，辦理所有權移轉登記予上訴人或上訴人指定之人陳玟秀。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項如下：㈠陳新方於111年12月間將系爭房地贈與被上訴人，並委託地政
士任開華辦理過戶手續，經任開華告知若以買賣為原因，辦理移轉登記，可節省土地增值稅，為節稅考量，其委由任開華以買賣為原因，將系爭房地移轉登記至被上訴人名下。
㈡地政承辦人員就系爭房地上開過戶事宜，經形式審查後，以
買賣原因登載於職務所掌文書，而陳新方、被上訴人、任開華因上開過戶行為，經屏東地檢認係犯刑法第214條等罪嫌，以112年度偵字第14637號、113年度偵字第6139號（即系爭刑案）為緩起訴處分。
㈢被上訴人曾於112年2月8日接獲任開華來電。
五、兩造爭執事項為：㈠兩造間有無於112 年2 月8 日口頭達成被上訴人應將系爭房地2 分之1 移轉登記予上訴人或上訴人指定之人陳玟秀所有之協議？㈡上訴人請求被上訴人將系爭房地所有權移轉登記2分之1予上訴人或指定之陳玟秀，有無理由？茲分述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文；而請求履行債務之訴，除被上訴人自認上訴人所主張債權發生原因之事實外，應先由上訴人就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被上訴人於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年度台上字第377號判決意旨參照）。本件上訴人主張兩造透過任開華之電話說明，已於112年2月8日以口頭方式達成系爭協議，被上訴人應將系爭房地2分之1移轉登記予上訴人或上訴人指定之人陳玟秀所有云云。惟為被上訴人以前詞否認置辯。則揆諸上揭說明，應由上訴人就兩造已就系爭協議意思達成意思合致並生效之利己事實，負舉證責任。
㈡經查，上訴人固就其主張兩造成立系爭協議乙節，提出兩造、任開華及陳新方對話之錄音光碟與譯文為證，惟查：
⑴上訴人係引用上開錄音譯文相關內容略以：「（任開華）：
爸爸現在的意思你一半，現在登記好了嘛，登記在你名下，你再把一半過戶給你姪女，就是你哥哥的意思，以後啊這件事情大家都平均了，大家責任就一樣了，大家就不要在那邊爭了啦！大家也不會有話講，姊姊妹妹那邊也都沒話講了，好不好！等一下等一下，（任開華將手機擴音），你說什麼？喂.喂.我說一人登記一半，阿伯你跟陳璿翔說一人登記一半。（陳新方）：一個人登記一半。（被上訴人）：那他們如果要賣呢？（任開華）：不能賣，不能賣，你爸爸說你們兩個的名字都不能賣，還有誰都不能貸款要寫條件。（被上訴人）：好啊！好啊！（任開華）：好喔！......」、「（任開華）：...如果什麼都沒有，他住的也難過哪，你爸爸人在這邊吼，他也決定說，乾脆就你們一人一半，剛好他也不能登記，趁現在剛好登記給你，用你的名義送給小孩，外面的債務是不能來影響這個房子啦，剛剛好這其實，其實是老天爺幫你們想好這個方法，也不是我要想的啦，這樣好不好？如果辦的時候你們那個法律的都去撤一撤，不要為了這個事情影響家裡這個生活的安寧，好不好？（被上訴人）：15號就要開庭了。（任開華）：沒關係啦，開庭了就跟法官講一講，那個就誤會嘛，好不好？（被上訴人）：好。.....」等語（見原審卷第47、53頁），主張兩造已成立系爭協議。惟觀諸上開對話譯文，主要係任開華與被上訴人間之二次電話對話內容，並非由兩造直接針對系爭房地事項為協議，已難認上訴人主張兩造達成系爭協議屬實。而此亦可由任開華當時與被上訴人通話時開擴音稱：我說一人登記一半，…，不能賣，不能貸款，要寫條件等語；再向被上訴人稱：我跟你爸爸和你哥哥講好「再給你回電話」等語（見原審卷第47頁）可悉。並由任開華與被上訴人結束第一段通話後，上訴人即對任開華向被上訴人所為前開言詞稱：「我的意思是都不要辦（指辦移轉登記），她們（指女兒）以後要不要爭再做決定」等語（同上卷頁），益徵當時上訴人未為同意任開華之建議。而任開華其後又再接到被上訴人電話通話時，未見其開擴音，僅在電話中向被上訴人建議：兄弟一人一半，或以被上訴人之名義送給上訴人之女，辦的時候你們（指在任開華旁之上訴人及其姐妹）就撤一撤，不要為此事影響生活安寧好不好等語，被上訴人乃一時口頭應允；惟上訴人仍未對被上訴人發言表示意見，此亦有上訴人提出之上開對話譯文可稽（見原審卷第47-53頁）。則依上開各對話以觀，縱使任開華在第一次與被上訴人通話時，曾短暫將電話轉為擴音，然難認當時上訴人已就任開華之建議與被上訴人達成合意；其後任開華雖再與被上訴人通話，惟未見上訴人向被上訴人表示同意之意，且其亦未依任開華建議而將其等手足對被上訴人提出之刑案告訴全部撤回或具狀妥為處理，俾促成系爭協議成立生效。則上訴人主張任開華當時有開擴音，被上訴人又對任開華應允，依上開對話譯文，足見三方或兩造已達成系爭協議云云，難認可採。
⑵其次，據任開華到庭證述：陳新方年紀蠻大了，他一直在反
覆，是否進行系爭協議我沒辦法判斷，上訴人來的時候，被上訴人不在，故認為應該沒有進行系爭協議。而我打電話給被上訴人是主動幫忙，不代表被上訴人會聽。一人一半印象中是我建議的。被上訴人在電話中說好啊好啊，是說如果能夠很和平的話他也是好，我不是代表誰去說這些事，不是受上訴人或陳新方的委託，我的話有無這麼強的效力我不知道等語（見原審卷第240至242頁），上訴人對任開華於原審所為前開證述，亦表示無意見（見原審卷第322頁），堪信任開華證述當時其因陳新方意見反覆，其無法判斷是否欲進行系爭協議，故對被上訴人所為上開對話，僅係建議性質，非受上訴人及陳新方委託等情，應信屬真實。而此情核與陳新方於原審結證稱：系爭房地沒有說過要給上訴人，我和兩造沒有說過系爭房地要如何分配給上訴人，我沒有說過一人登記一半這件事等語（見原審卷第244、245頁）無違。故任開華證述其僅係建議上開和平處理爭議而與被上訴人對話乙節，信與事實相符。復據被上訴人稱：當時代書雖有開擴音，但我沒有聽到上訴人跟姐妹們講話，只聽到代書說到「你們就撤一撤」等語，上訴人他們未跟我講話等語（見本院卷第65頁），由此亦難認定兩造有在該電話中達成系爭協議合意。此外，縱認被上訴人已向任開華應允所建議內容，惟該建議係附有由上訴人及被上訴人胞姐撤回所有刑案告訴，始辦理移轉系爭房地2分之1登記之協議；然觀諸卷附資料，未見上訴人之姐妹陳美珠撤回被上訴人另案之刑事告訴，被上訴人並因而受另案刑事判決有罪在案（見原審卷第147-157頁）；又上訴人對被上訴人、陳新方及任開華3人因系爭房地過戶原因不實提出之系爭刑案刑事告訴，亦未見上訴人具狀撤回告訴，該案亦經屏東地檢檢察官對被上訴人、陳新方及任開華為緩起訴處分，由3人向公庫各繳納20萬元、10萬元、2萬元（見原審卷第187-193頁、本院卷第162-1、162-3頁）。則被上訴人以上訴人未依任開華建議之方式及條件為之，其自無因在電話中有同意任開華之建議，而得遽認三方或兩造已成立系爭協議生效等語，即屬有據。
⑶再者，任開華於系爭刑案偵查中供稱：上訴人他們說要辦2分
之1的部分，陳新方並沒有跟我說，是上訴人、陳美枝自己到事務所跟我說的，我聽到之後打給被上訴人，我「建議」被上訴人把2分之1權利過戶給上訴人的女兒，當時被上訴人在電話中口頭有答應，後來被上訴人又跟我說他跟陳新方討論後，因為害怕上訴人的女兒以後嫁人，房屋、土地就會變成外人的，所以又不答應了，才沒有辦的等語（見屏東地檢112年度偵字第14637號卷第12頁；原審卷第348頁），核與其於原審之證述大致相符。益徵任開華當時基於上訴人對被上訴人、陳新方及其提出涉犯偽造文書之刑案糾葛，因而建議以移轉系爭房地2分之1予上訴人女兒以解決紛爭，惟其亦表示被上訴人及其父討論後有所擔憂，最終並未同意為之，故依任開華於系爭刑案所陳，及本件訴訟中所證內容，均難認兩造確已成立系爭協議並發生效力。
⑷基上，上訴人所舉任開華與被上訴人對話之錄音譯文，尚不
足以證明兩造間確已成立系爭協議並發生效力，自不足為上訴人有利之認定。
㈢上訴人又主張兩造父親陳新方為確保上訴人有系爭房地2分之
1所有權，於112年11月20日簽立同意給上訴人系爭房地2分之1所有權之「立據」，此部分與任開華證述相同，故陳新方於原審之證述不可採云云（見原審卷第311頁）。惟此為被上訴人所否認，並辯稱：上訴人跟陳新方說要撤告，陳新方才簽的，我有問過陳新方等語（見原審卷第322頁）。經查：任開華於原審已證述：陳新方年紀蠻大了，一直在反覆，是否欲進行系爭協議，其無法判斷等語，已如前述，上訴人對其證述亦無意見，則上訴人又主張陳新方之立據內容，與任開華之證述相符云云，即難採信。其次，陳新方於原審證稱：系爭房地沒有說過要給上訴人，我沒有說過一人登記一半這件事等語（見原審卷第244、245頁），並早於「立據」前之111年即已移轉系爭房地予被上訴人，即難認陳新方於原審之證述不可採。至於陳新方雖有於113年7月19日經獲緩起訴處分前，於「112年11月20日」應上訴人之要求簽立「立據」（見原審卷第189-193、315頁），惟被上訴人辯稱：當時上訴人跟陳新方說要撤告，陳新方才簽（立據）等語(見原審卷第307、322頁)，核被上訴人所辯，與常情無違，自非無據。又陳新方簽立「立據」雖載稱：陳新方願將系爭房地贈與上訴人一半，且可以讓二女兒、小女兒回家探視本人，及可以回家居住，上訴人也願意收該贈與等情（見原審卷第315頁），然系爭房地當時已登記屬被上訴人所有，陳新方已非系爭房地之所有權人，並無從處分系爭房地，故其書立之「立據」，亦難拘束被上訴人，無足為被上訴人不利之認定。
㈣上訴人雖主張系爭房地原先約定以贈與名義移轉登記給被上
訴人，被上訴人要將系爭房地由上訴人及上訴人家人居住至死亡為止，但上訴人事後發現系爭房地移轉登記原因，並無附條件登記，始於112年2月8日由兩造及陳新方三方達成系爭協議云云（見原審卷第19至21頁）。然依任開華前開證述，尚難認兩造已達成系爭協議。又任開華於系爭刑案偵查中陳述：買賣契約書上我還有幫忙加註一個特約事項，也就是被上訴人要讓陳新方、上訴人及上訴人女兒住到死亡之日等語（見屏東地檢112年度偵字第14637號卷第12頁；原審卷第348頁），並提出系爭房地之成屋買賣契約書，其中第13條特約事項已載明該特約可參（見原審卷第368頁、本院卷第129頁），則系爭房地之成屋買賣契約書既已為上開特約事項約定，上訴人自得憑陳新方與被上訴人之約定，資為主張上訴人與家人有權居住使用系爭房地之論據。而兼衡土地登記法規及常情，不動產移轉登記原因，多係買賣、贈與、共有物分割、繼承等原因，無需併記是否供他人居住至百年權利作為移轉原因，則上訴人主張過戶登記原因未附條件併記上訴人及女兒得居住至百年，兩造因而乃再進行系爭協議云云，要難採信。
㈤綜上，上訴人之主張及提出之證據，並無法舉證證明兩造間
成立系爭協議並約定被上訴人應就系爭房地移轉登記2分之1予上訴人或其指定之人。則上訴人主張兩造已於112年2月8日成立系爭協議，得依系爭協議約定，請求被上訴人將系爭房地各2分之1，辦理所有權移轉登記予上訴人或上訴人指定之人陳玟秀云云，要屬無據。
六、綜上所述，上訴人依系爭協議約定，請求被上訴人應將系爭房地各2分之1，辦理所有權移轉登記予上訴人或上訴人指定之人陳玟秀等語，為無理由，應予駁回。原審判決上訴人敗訴，於法並無不合，上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 22 日
民事第四庭
審判長法 官 洪能超
法 官 張琬如法 官 楊淑珍以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 114 年 10 月 22 日
書記官 李佳旻