臺灣高等法院高雄分院民事判決114年度上易字第177號上 訴 人 李添登訴訟代理人 張俊文律師被上訴人 台灣電力股份有限公司高雄區營業處法定代理人 黃志榮訴訟代理人 蘇俊誠律師上列當事人間請求拆除地上物等事件，上訴人對於中華民國114年6月27日臺灣高雄地方法院113年度訴字第1187號第一審判決提起上訴，本院於114年10月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣壹萬貳仟肆佰零陸元，及自民國一一四年三月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自民國一一四年三月五日起至返還如附圖所示A部分土地之日止，按月給付新臺幣壹佰玖拾玖元。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊為高雄市○○區○○段○○段000號地號土地（下稱系爭土地）之所有權人，被上訴人未經伊同意，於民國85年10月在系爭土地上設立變壓器（下稱系爭地上物），無權占用系爭土地，顯已侵害伊所有權，伊得本於所有權人地位，依民法第767條規定請求被上訴人返還系爭土地予伊。又被上訴人無權占用系爭土地，已妨害伊對系爭土地之使用收益，致上訴人受有相當於租金之損害，爰依民法第179條及同法第181條規定，請求被上訴人返還自起訴前5年起計算相當於租金之不當得利新臺幣（下同）122,455元，及自起訴狀繕本送達後至拆除系爭地上物之日止，按月給付相當於租金之不當得利即2,040元。又倘認伊有容忍義務，惟被上訴人設立系爭地上物，使伊無法使用土地而受有相當於租金之損失，被上訴人仍應依修正前電業法第53條後段及電業法第41條後段規定，給予伊相當於租金之損失367,365元。綜上，爰提起本訴，並先位聲明：㈠被上訴人應將系爭土地如附圖所示編號A部分，面積1.85平方公尺之地上物拆除，且將土地騰空返還予上訴人；㈡被上訴人應給付上訴人122,455元，及自原審民事變更訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；暨自原審民事變更訴之聲明狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付上訴人2,040元；備位聲明：被上訴人應給付上訴人367,365元，及自原審民事變更訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、被上訴人則以：被上訴人於85年10月間，於系爭土地上設置系爭地上物，均符合修正前電業法第51條及修正後電業法第39條第1項所為規定，而無無權占有等情，況系爭地上物之外觀、體積極為明顯，且設置時之施工期日已逾20多年，倘非經系爭土地所有權人同意，斷無可能設置，是上訴人主張未經其同意云云，自非可取。又系爭土地已於66年間即劃設為道路用地，且長久以來均供眾人使用，土地所有人即上訴人並無阻止情事，甚而於88年、90年起申請依土地稅減免規則第9條核准減免地價稅，足見系爭土地應已認有公用地役關係存在，又按私有土地存有公用地役關係，其使用應受公眾使用之限制，原所有權人對於系爭土地已無法自由使用收益，形成公益而犧牲其財產上之利益，而一般道路提供為公用之使用目的，道路除供公眾通行外，應當可作為埋設周邊民用、公用之地下設施如自來水管、排水管、瓦斯管、電力管、電信管、電纜使用之目的，以利公眾。修正前後之電業法亦分別定有賦予電業基於公益目的，得通過私人土地、公共使用土地之權限，就因而造成私人土地權利人之損失，各該法亦均有依法「補償」之特別規定，至此一補償關係自屬公法上之權利義務，要無私法上不當得利或侵權行為之問題。又因系爭土地已長年作為道路使用，上訴人更於90年間已依法申請減免地價稅等情，已如前述，縱系爭地上物予以拆除，系爭土地亦僅能供公眾使用，而無法另行出租且收取租金，是上訴人既未因被上訴人設立系爭地上物而受有損失或損害，其請求補償租金損失自無理由，況本件若依上訴人之聲明而導致必須拆除系爭地上物，對公共利益之影響極大，與其他用電人及國家社會因其權利行使所須承受之損失，實不成比例，是上訴人訴請被上訴人給付不當得利及拆除系爭地上物並返還土地，有違公共利益，按諸民法第148條規定，當為法律所不許，是上訴人主張其所有權之行使受有損害、請求拆除系爭地上物並返還土地、及請求返還不當得利或補償云云，均無理由等語置辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡先位訴之聲明：⒈被上訴人應將系爭土地上如附圖所示編號A部分面積1.85平方公尺之地上物拆除且將土地騰空並返還予上訴人；⒉被上訴人應給付上訴人122,455 元，及自114年3月5日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；暨自114年3月5日起至返還前開土地之日止，按月給付上訴人2,040元；㈢備位訴之聲明：被上訴人應給付上訴人367,365元，及自原審變更訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、不爭執事項：㈠系爭土地為上訴人所有，且於66年6月15日經高雄市政府以六
六高市府工都字第57058號公告發布實施之本市灣子內與凹仔底等地區細部計畫案劃設為道路用地。
㈡上訴人自65年4月16日以買賣為由取得系爭土地所有權後，均是由己使用收益。
㈢被上訴人於85年10月間在系爭土地上設立系爭地上物。㈣上訴人於88年及90年間，依土地稅減免規則第9條核准減免地價稅。
㈤系爭土地位於高雄市三民區，附近商業活動發達，鄰民族一
路，生活機能便利，公車路線繁多，交通四通八達，繁榮程度極高。
五、本件爭點：㈠系爭土地上是否存在公用地役關係？㈡上訴人請求被上訴人拆除系爭地上物、騰空返還系爭土地予
上訴人，並給付相當於租金之不當得利有無理由？㈢被上訴人是否應依修正前電業法第53條後段及電業法第41條
後段，給付補償費用予上訴人？
六、本院之判斷：㈠系爭土地上是否存在公用地役關係？⒈按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係
，久為我國法制所承認，司法院大法官會議釋字第400號解釋理由書亦謂：「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判決）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要」。依上開理由書意旨，乃在說明公用地役關係乃私有土地具有公共用物性質之法律關係，所列舉之法律要件雖針對既成道路為之，惟對於通行方式相似之既成 水路等設備公用地役關係之成立，亦應有適用，向來為實務上所承認（最高法院88年度台上字第698號判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴系爭土地為上訴人所有並自用，被上訴人於85年10月間於其
上設置系爭地上物等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠～㈢），復經原審偕同兩造、高雄市政府地政局三民地政事務所測量人員至現場履勘明確，製有勘驗筆錄及現場照片可參（見原審卷第131頁至第137頁)，且有附圖存卷可考（見原審卷第139頁至第141頁)，是此部分之事實，已堪認定。
⑵而系爭土地緊鄰高雄市三民區民族一路794巷，該巷對外銜接
民族一路，系爭土地另一側為建築物，部分作為汽車單向通行道路使用等情，業經原審現場履勘無誤，有履勘筆錄、現場照片可佐（見原審卷第131頁至第137頁）；又系爭土地於66年6月15日，經高雄市政府以六六高市府工都字第57058號公告發布實施之本市灣子內與凹仔底等地區細部計畫案劃設為道路用地，上訴人並於88年及90年間，依土地稅減免規則第9條（按：土地稅減免規則曾於99年5月7日進行修正）核准減免地價稅，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠、㈣），再佐以坐落同段529地號土地（即528地號土地南側土地）上之高雄市○○區○○○路000號建造執照圖說（發照日期：64年11月7日），其上已載明同段528地號土地，土地標示為「道路退縮地」，有高雄市政府工務局112年8月22日高市工務建字第11237057700號函、建物登記第二類謄本可稽（見原審卷第201頁、第203頁），而同段528地號，即位於系爭土地南側（見原審卷第141頁複丈成果圖），以上情綜合判斷，足認系爭土地早自66年前起之不詳時間，即作為道路用地並供不特定公眾公益使用，應可認定。再因上訴人於65年4月16日即以買賣為由取得系爭土地所有權後均為自己使用收益，復於88年間以無償供公眾通行之道路土地為由申請減免地價稅，佐以被上訴人於85年間即設立系爭地上物等情（見不爭執事項㈡、㈢、㈣），足認上訴人至遲於88年向稅捐主管機關申請減免地價稅前即知悉系爭土地已供作公眾使用，是系爭土地上應認有可供不特定多數人通行使用之公用地役關係存在。⑶被上訴人雖稱系爭地上物對系爭土地亦有公用地役關係存在
云云，惟依前開釋字第400號解釋理由書内容所示，公用地役關係既與民法上地役權之概念不同，以及我國向來實務見解，公用地役關係之成立，縱不以「既成道路」為限，然仍應僅限於涉及公眾或公共「通行」事項（包括水路），或為通行使用而設置諸如包括側溝、路燈及地下管線等之通常附屬設施，不應擴及包括非屬通常附屬設施之地上物設置。系爭地上物為變壓器，客觀上難認與公眾或公共通行事項相關，亦非為通行使用而設置之通常附屬設施，自難成立公用地役關係。況被上訴人於85年10月在系爭土地上設立系爭地上物（見不爭執事項㈢），有明確設置之時間，亦不符前揭釋字第400號解釋理由書中所示「時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概」之年代久遠之要件。綜上，被上訴人抗辯系爭地上物就系爭土地有公用地役關係存在等語，難認有據。
㈡上訴人請求被上訴人拆除系爭地上物、騰空返還系爭土地予
上訴人，並給付相當於租金之不當得利有無理由？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人則應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。
⒉又按電業法雖於106年1月26日修正，然系爭地上物既係於85
年10月間設立，基於實體從舊之法理，其設立是否合法，應適用修正前之舊電業法。而舊電業法第1條、第51條分別規定：「為開發國家電能動力，調節電力供應，發展電業經營，維持合理電價，增進公共福利，特制定本法」、「電業於必要時，得在地下、水底、私有林地或他人房屋上之空間，或無建築物之土地上設置線路。但以不妨礙其原有之使用及安全為限，並應於事先書面通知其所有人或占有人；如所有人或占有人提出異議，得申請地方政府許可先行施工，並應於施工5日前，以書面通知所有人或占有人」。依前開規定，倘電業符合「必要時」及「不妨礙其原有使用及安全」之實質要件，並履行「事先書面通知其所有人或占有人」之程序，始可依該規定在私人土地上進行施工。該條後段履行程序之規定，其立法原意係為確保土地所有權人或占有人可於施工前提出異議權利，並於地方政府許可先行施工時，得預以避免人身及財產危害損失，事後通知不生補正瑕疵之效力。電業如有故意或過失，違反上開規定，侵害他人之權利，依民法第184條第1項前段規定，即成立侵權行為，應負損害賠償責任（最高法院95年度台上字第2655號、100年度台上字第941號判決意旨參照）。又土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下，固為民法第773條所明定，惟為達「物盡其用」之理想，彰顯所有權社會化，電業為推動電業基礎設施以充裕電源，以不妨礙其原有之使用及安全為限，依（舊）電業法第51條及第53條有無害通過權，此係民法以外之特別規定，電業設置之線路若符合此規定，土地所有人有容忍之義務（最高法院102年度台上字第2444號裁定意旨參照）。準此，修正前電業法第51條固屬民法第773條之特別規定，乃對所有人行使所有權之限制，惟土地所有人或占有人僅於電業設置線路符合「必要時」及「不妨礙其原有使用及安全」之實質要件，並履行「事先書面通知其所有人或占有人」之程序，始負有容忍之義務，倘電業未依修正前電業法51條規定以書面先行通知土地所有人或占有人及申請地方政府許可先行施工等程序，即行施工，於他人土地設置線路，自欠缺合法占有權利，仍屬無權占有，如有故意過失，侵害他人之權利，並應負侵權責任。
⒊經查，系爭地上物為變壓器，係基於供電需要而依法規設置
乙情，業據被上訴人陳明且為上訴人所不爭執（見原審審訴卷第23頁、原審卷第97頁）。被上訴人雖抗辯係依照舊電業法第51條之規定設置系爭地上物，惟並未舉證其於設置系爭地上物前已以書面通知上訴人，僅泛稱上訴人既已不爭執被上訴人係「依法規設立變電器」，且系爭地上物設置迄今已逾相當時間，先前應確已得上訴人同意云云。然被上訴人依舊電業法第51條規定設置系爭地上物，與被上訴人是否確實踐行舊電業法第51條之要件，係屬二事，被上訴人自仍應舉證證明其已踐行舊電業法第51條所定書面通知之要件。被上訴人既未舉證證明設置系爭地上物前，曾依修正前電業法第51條規定以書面先行通知系爭土地所有人，依前開說明，尚難認被上訴人得逕依該條規定於系爭土地設置系爭地上物。因此，被上訴人於系爭土地設置系爭地上物，欠缺合法占有權利，且該妨害所有權行使之狀態，是上訴人主張被上訴人無權占有系爭土地，即屬可採。⒋然按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人
因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院107年度台上字第2136號判決意旨參照）。審酌系爭地上物既為變壓器，屬民生供電之配電設備之一部分，設置目的係為便利附近民眾用電，有益於公眾民生而具公益目的，系爭土地既經編定為道路用地，且其上具公用地役關係，俱如前述，被上訴人縱拆除系爭地上物，上訴人亦無從獲得該部分土地之再利用權，且拆除另覓適當地點重設此一配電設備，除因週遭地理位置位於高雄市三民區，為高雄市繁華地段（見不爭執事項㈤），重設適當地點恐不易尋覓，且亦將導致於拆除後重設完成前附近民眾用電產生困難，影響他人生活甚鉅。堪認上訴人請求拆除系爭地上物，所得利益極少，他人所受損失甚大，應認上訴人行使所有人物上請求權，有違民法第148條第1項規定，而不應准許。
從而，被上訴人於系爭土地設置系爭地上物雖屬無權占有，惟上訴人行使物上請求權為權利濫用，其依民法第821條、第767條第1項規定，請求被上訴人拆除系爭地上物，及返還占用之土地，即屬無據，不應准許。⒌而按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179條前段定有明文。被告無權占有系爭土地如附圖所示部分，依社會之通常觀念，可能獲得相當於租金之利益，並致原告受有損害，是原告自得依民法第179條前段規定，請求被告返還占用系爭土地相當於租金之不當得利（最高法院61年台上字第1695號判決先例意旨參照）。而查：
⑴被上訴人於系爭土地設置系爭地上物屬無權占有，雖因上訴
人行使物上請求權為權利濫用，而不得請求被上訴人拆除及返還占用土地，惟上訴人究與被上訴人間並未存有任何法律關係，被上訴人無權占有附圖所示A部分土地因而獲有利益，並造成上訴人無法使用土地而受有損害，揆諸前開說明，上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付相當於租金之利益，即屬有據。被上訴人雖辯稱上訴人僅得依修正前電業法第53條規定請求補償云云，惟修正前電業法第53條係在電業於符合修正前電業法第50條至第52條規定下所為之補償規定，被上訴人之系爭地上物占用系爭土地，既不符合修正前電業法第50、51條規定，被上訴人前開所辯，要無足採。
⑵復按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價額年息10％為限，而此項規定於租用基地建築房屋者亦得準用，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。又所謂土地價額係指法定地價而言；土地所有人依土地法所申報之地價為法定地價，除土地所有權人未於公告期間申報地價者，方以公告地價（並非公告現值）80%為其申報地價，土地法第148條、土地法施行法第25條、平均地權條例第16條前段亦定有明文。查被上訴人占用系爭土地之面積、占用期間，及該土地自上訴人所主張自109年3月5日起至114年3月4日止（見本院卷第108頁），各年度申報地價詳如附表相對應之各欄位所示。又查系爭土地位於高雄市三民區，附近商業活動發達，鄰民族一路，生活機能便利，公車路線繁多，交通四通八達，繁榮程度極高（見不爭執事項㈤），爰審酌被上訴人設置系爭地上物，係供當地部分住戶用電所需而設，非全然意在營利，且占用系爭土地之面積不多等情狀，認依系爭土地申報地價年息5％，計算被上訴人因此所受相當於租金之不當得利為適當。經核算後，被上訴人所受自114年3月5日回溯5年相當於租金之不當得利金額如附表「小計」欄所示，金額合計為12,406元。又上訴人陳明自114年3月5日起至被上訴人拆除系爭地上物返還土地予上訴人之日止，占用土地所受不當得利以112年之申報地價為計算基準（見本院卷第108頁），則自114年3月5日起至被上訴人拆除系爭地上物返還土地予上訴人之日止，上訴人可請求被上訴人每月給付相當於租金之不當得利數額，即詳如附表編號2所示，即每月199元。
㈢又上訴人先位依民法第179條之規定請求既有理由，則其備位
請求部分，即依修正前電業法第53條後段及電業法第41條後段，給付補償費用部分，本院自無庸再為審酌，併予敘明。
七、綜上所述，上訴人依民法第179條規定請求被上訴人給付相當租金之不當得利，於12,406元本息，暨自114年3月5日起至拆除系爭地上物返還土地予上訴人之日止，按月請求199元之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即無理由而應予駁回。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論並無二致，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又本件事證已明，兩造其餘攻防及證據，經斟酌後認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 114 年 10 月 29 日
民事第六庭
審判長法 官 郭宜芳
法 官 徐彩芳法 官 李怡諄以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 114 年 10 月 29 日
書記官 梁雅華
附表： (單位：元/以下四捨五入)編號 占用期間 折算月數 占用面積 (㎡) 當期申報地價(新臺幣/㎡) 年息 月補償金 不當得利金額 1 109年3月5日至110年12月31日 22.87 1.82 25889 5% 196元 4483元 2 111年1月1日至112年12月31日 42 1.82 26276 5% 199元 4776元 3 113年1月1日至114年3月4日 15.13 1.82 27450 5% 208元 3147元 小 計 12406元 備註： 1.月補償金＝當期申報地價×占用面積×年息÷12月 2.不當得利金額＝月補償金×折算月數