臺灣高等法院高雄分院民事判決114年度上易字第189號上 訴 人 柳○曦兼法定代理人 柳○華
余○紋共 同訴訟代理人 毛鈺棻律師被上 訴 人 華○龍兼法定代理人 華○衣共 同訴訟代理人 方浩鍵律師
林辰律律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國114年6月30日臺灣高雄地方法院113年度訴字第467號第一審判決提起上訴，本院於115年1月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人連帶給付被上訴人華○衣逾新臺幣（下同）2萬元本息，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人華○衣於第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人華○衣負擔。
事實及理由
一、按本法所稱兒童及少年，指未滿18歲之人；所稱兒童，指未滿12歲之人，所稱少年，指12歲以上未滿18歲之人，而行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第3款（即否認子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改定事件之當事人或關係人）或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第2條、第69條第2項分別定有明文。所謂其他足資識別被害人身分之資訊，依同法施行細則第6 條規定，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料。查本件上訴人柳○曦、被上訴人華○龍（姓名年籍均詳卷）於本件侵權行為發生時，均為未滿12歲之兒童，為避免揭露其身分資訊，依前開規定，本判決不得揭露足以辨識其2人身分之資訊，因此將其2人及法定代理人之完整姓名及住所地址均予以遮隱，合先敘明。
二、被上訴人主張：華○龍與柳○曦均就讀高雄市中○國民小學（下稱中○國小），柳○曦於民國112年4月13日上午，在校園內以腳踢擊華○龍之手腕，致華○龍受有右側腕部挫傷及右側遠端橈骨閉鎖性骨折之傷害（下稱系爭傷害），華○龍因系爭傷害支出醫療費用6,143元，並受有非財產上之損害20萬元。而被上訴人華○衣為華○龍之母，因華○龍骨折受傷，精神受有相當之痛苦，亦得請求非財產之損害20萬元，且華○龍骨折後無法單獨在家，須額外照顧，致華○衣減少收入95,600元，此原屬華○龍可得請求之看護費用，該部分權利依民法第312條之規定移轉予華○衣承受。又上訴人柳○華、余○紋為柳○曦之法定代理人，應就柳○曦不法侵害華○龍之行為負連帶賠償責任。爰依民法第184條第1項前段、第187條第1項、第193條第1項、第195條第1、3項之規定提起本件訴訟，並聲明：㈠上訴人應連帶給付華○龍20萬6,143元、華○衣29萬5,600元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、上訴人則以：柳○曦雖有以腳踢擊華○龍，但依華○龍就診之X光影像顯示應僅為輕微皮質骨不完整，此為兒童成長期常見之骨傷，且華○龍平常有持續參與跆拳道訓練，其骨折傷勢可能係參與跆拳道課程所致，與柳○曦無關。又華○龍之傷害實屬輕微，於短時間即已復原，日常生活未受嚴重影響，難認受有精神損害。另華○衣並非侵權行為之被害人，且未證明其精神受有損害，不得請求精神慰撫金，而其所提薪資及請假證明前後不一，亦無證據證明華○龍有受看護之必要，其依民法第312條請求華○龍之看護費用，並無理由等語置辯。
四、原審判決上訴人應連帶給付華○龍、華○衣各10萬6,143元、5萬元本息，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起一部上訴，上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人給付華○衣及命上訴人給付華○龍逾1萬6,143元本息部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，已告確定，不另贅述）。
五、本院之判斷㈠華○龍所受系爭傷害與柳○曦之踢擊行為有無因果關係？
上訴人雖不爭執柳○曦確有踢擊華○龍之行為，惟否認與系爭傷害間之因果關係，辯稱：柳○曦之踢擊行為僅造成華○龍「輕微皮質骨不完整」，在無外力介入之情形下，不會惡化為「閉鎖性骨折」云云，經查：
⒈證人即華○龍導師黃玫玥證稱：系爭事故是在4月13日發生
，其4月18日車禍後就未到校，這段期間華○龍還沒打石膏，華○衣有反應說華○龍痛到不太能擦橡皮擦，余○紋有詢問華○龍打石膏前的狀況，其詢問代課老師後，代課老師有回覆說寫字很醜，吃麵用左手等語（原審卷二第282至284頁），而證人即華○龍課後班老師李慧蘭證稱：有一天華○龍手被踢到都沒有人說，是其問作業怎麼還沒寫完，華○龍因為手痛請其幫忙擦橡皮擦，說在學校被同學踢到，後來華○龍陸陸續續有來上課，華○龍不會主動說手痛，但打了石膏手的動作就是慢慢的，還沒打石膏的期間其有詢問過，華○龍說還是會痛，後來幾天就看到華○龍上石膏了，華○龍受傷後動作跟以前比沒那麼靈活，寫字比較慢，受傷後很多活動沒辦法參加，有時候會不舒服就比較早回去或是就醫等語（原審卷二第341、342頁），此與其等於中○國小校園霸凌事件調查報告所述、上訴人所提出之LINE對話紀錄均相符合（卷一第91、92頁，卷二第185頁），且其2人為教師，與兩造間並無任何利害關係，當無偏袒任一方之必要，所證華○龍遭柳○曦踢擊後之狀況，應堪採認。是華○龍於113年4月13日系爭事故發生後至同月21日前往高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）就診前，右手均持續有疼痛情形且無法正常靈活運用（如使用餐具、橡皮擦之動作），應屬明確。
⒉又華○龍於系爭事故受傷當日即至黃其權骨外科診所就診，
並拍攝X光，經醫師於診斷證明書上記載「右側腕部挫傷」等語，復於112年4月21、24日、5月8日至高醫就診，經診斷為「右側遠端橈骨閉鎖性骨折」乙節，有診斷證明書在卷可稽（卷一第31、32頁）。原審就華○龍是否於112年4月13即已存在骨折情形函詢黃其權骨外科診所，經其答覆以「病患此次檢查無法確認有無骨折，可能原因是第一次X光片橈骨與尺骨重疊遮蔽了骨折所致，在病歷記載及跟媽媽的解釋為病人右手腕腫脹明顯，此次X光片無明顯骨折，但不能完全排除隱藏性骨折，所以有交代病人及家屬要避免過度使用右手，假若一週後還是腫痛無力，可以再回診照第二次X光，也許就能看出隱藏性骨折，隱藏性骨折屬於穩定性骨折，只要不再受明顯外力並不會因為未打石膏而使骨折更加嚴重」等語（原審卷二第81頁）；原法院另囑託高醫就如何判定華○龍骨折？是否可能因X光拍攝角度而無法判別？華○龍未上石膏是否仍能使用右手？是否會致骨折部分產生變化？系爭傷害是否於112年4月13日即已存在或係基於另受外力傷害所致？等節進行鑑定，則經該院回覆以「病人之骨折判定主要經由臨床症狀及X光。X光因角度關係，且兒童骨折並非成人骨折易有明顯變形之情形，需經由多次X光及新生骨痂判定。X光因角度關係及骨折型態，而於第一時間無法立即下立診斷，僅能以疑似骨折為診斷。病人之骨折並非完全性骨折，在未有石膏保護之情形下仍可能可以活動，骨折可能因缺乏適當保護而造成後續移位及更嚴重之情形，而以112年4月21日之X光，並非移位性骨折，應無更嚴重之變化」、「由提供之光碟影像，該員112年4月13日即有右側橈骨輕微皮質骨不完整之情形，且並未有骨痂形成，應為新發生之骨折。但該員於112年4月13日之影像骨折極為不明顯，需以後續追蹤之影像回推才較易看得出。…兒童骨折之影像型態與成人患者不同，多以非完全骨折為主，因此較難分辨，根據該員就診之紀錄，診所醫師也有於病歷中提及無法排除骨折之可能」等語（原審卷二第149、297頁）。是依上開骨科診所及高醫之診斷證明書記載及後續之說明與鑑定，華○龍於112年4月13日系爭事故當日在黃其權骨科診所之X光片，雖因橈骨與尺骨重疊遮蔽之緣故，而未能立即看出明顯之骨折，但醫師已於病歷中為疑似骨折之診斷，迄於112年4月21日始經高醫依後續追蹤情形回推確認為「右側遠端橈骨閉鎖性骨折，又4月13日之X光片已有右側橈骨輕微皮質骨不完整之情形，且並未有骨痂形成，足見骨折確為當天所新發生，受傷後雖未打石膏但仍可活動，而依年4月21日之X光片，並非移位性骨折，故無嚴重之變化等情明確，是堪認華○龍於112年4月13日即已出現骨折情形，故其所受系爭傷害確係因當日遭柳○曦踢擊所致。至被告雖以系爭傷害應係華○龍平日參與跆拳道練習所致，然其就此未為舉證，且與前揭診所及醫院認定不符，所辯尚無可採。
⒊上訴人另聲請本院再函詢高醫說明：⑴華○龍於112年4月13
日與21日所拍攝之X光片是否為同一傷勢之連續演變？⑵此類骨折若遵醫囑進行患肢制動與保護是否能依保守治療而逐漸癒合？⑶若未進行患肢制動而繼續進行手部運動或跆拳道訓練，是否可能導致原不明顯之骨折，進展至需打石膏之程度？⑷自4月13日至21日短期進展之常見醫學成因為何？是否與患肢活動程度有關？⑸是否能確認4月21日之骨折進展係單純源於4月13日之傷害，而非患者後續之活動不當或外力？等事項，然高醫就系爭傷害是否已於4月13日即已存在，業已答覆4月13日之影像骨折極為不明顯，然以後續追蹤之影像回推即可看出，而華○龍之傷勢至4月21日並無嚴重之變化等語明確，均如前述，則上訴人就相同事項一再請求函詢，實無必要，附此敘明。
㈡被上訴人得否請求上訴人負連帶賠償責任？賠償金額應為若
干？⒈因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；次按無行為能力人或限制行為能力人，不法侵害他人之權利者，以行為時有識別能力為限，與其法定代理人連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第187條第1項前段分別定有明文。本件柳○曦以上開踢擊行為致華○龍受有系爭傷害，自應就此所生損害負賠償責任，而柳○曦行為時尚未成年，柳○華、余○紋為其法定代理人，自應依前揭規定，與柳○曦負連帶賠償責任。
⒉又不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或
減少勞動能力，或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任、不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第193條第1項及第195條第1項亦有明定。茲就上訴人所得請求之損害賠償金額計算如後：⑴華○龍之醫療費用：
華○龍因系爭傷害所支出之醫療費用計為6,143元，業為兩造所不爭執（原審卷二第69、70頁），華○龍此部分之請求自屬有據。
⑵華○龍之精神慰撫金：
按精神慰撫金之酌定，除被害人所受之傷害程度外，尚應審酌兩造之身份地位、學識經歷、財產狀況、痛苦程度等節以定之。次按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身份資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院76年度台上字第1908 、51年度台上字第223 號判決要旨可資參照）。本件華○龍係於學校之遊戲過程中，遭同學攻擊受有系爭傷害，並因疼痛活動受限，無法正常使用慣用手，平日進食及學習均受影響，精神上自受有痛苦，其主張因系爭事故受傷而請求賠償非財產上損害，誠屬有據。本院審酌華○龍與柳○曦均為小學生，年紀尚幼，並無財產或所得，而柳○華、余○紋學歷均為碩士，余○紋擔任國中教師，月收入約8萬餘元，名下有不動產、汽車一部；柳○華為中鋼工程師，月收入約14萬餘元，名下有投資數筆，此有原審查詢之財稅資料可佐（原審卷二牛皮紙袋），並綜以系爭事故發生過程及華○龍後續復原及就醫情形等一切情狀，認原審酌定華○龍所得請求之精神慰撫金為10萬元尚屬適當。上訴人雖以華○龍無須住院、無須開刀，生活並未受限，且並未提出任何心理諮商紀錄證明其確有精神損害云云為辯，然華○龍受傷後確有疼痛及活動力降低之情形，寫作業、擦橡皮擦、進食均有不便等情，業經證人黃玫玥、李慧蘭證述如前，上訴人此部分所辯尚無可採。
⑶華○衣依民法第312條之規定請求華○龍看護費用損害部分
：①按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯
有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。又親屬代為照顧被害人之起居，固係基於親情，但親屬看護所付出之勞力並非不能評價為金錢，雖因二者身分關係而免除被害人之支付義務，惟此種基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人。故由親屬看護時雖無現實看護費之支付，仍應認被害人受有相當於看護費之損害，得向上訴人請求賠償，始符公平原則（最高法院94年度台上字第1543 號判決意旨可參）。而按民法第312條規定，就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益。所稱「利害關係」係指法律上之利害關係而言。第三人代償對債權人有利，對債務人無大害，利害關係乙詞，應採從寬解釋，不以連帶債務人、一般保證人或其他因該主債務不履行而將受債權人追償之第三人為限（最高法院112年度台上字第877號判決意旨參照）。
②次按父母、監護人或其他實際照顧兒童及少年之人，
不得使六歲以下兒童或需要特別看護之兒童及少年獨處或由不適當之人代為照顧，兒童及少年福利與權益保障法第51條著有規定。本件華○龍受傷時已年滿6歲，依上開規定本得單獨在家，然其因受有系爭傷害，致右手無法正常活動，即有他人在旁照顧陪伴之需要，而華○衣為華○龍之母親，自須特別抽空予以陪伴照顧，而為利害關係之人，此部分雖係華○衣基於身分關係之恩惠，然尚無從加惠於加害人即上訴人，且由華○衣照顧陪伴時雖無現實費用之支付，仍應認華○龍受有相當於看護費之損害，並得由華○衣依民法第312條之規定承受華○龍之權利，而得請求上訴人賠償，始符公平原則。③華○衣雖以其為照顧華○龍所受薪資損失95,600元即係
華○龍之看護費用損害云云，並提出其每月收入明細、在職證明、舞蹈教室收費標準、請假證明、警光跆拳道薪資證明、日文家教LINE對話紀錄、請假證明、舞蹈教室及跆拳道課程表等件為憑（原審卷一第45頁、125頁、卷二第101至127頁、第275、277頁），然上開請假證明係學生或家長於事後記載華○衣曾於112年4至7月間因照顧受傷孩童曾經陸續請假暫停上課等語，然並無具體之請假時間及堂數，致無從核對，尚難逕採。惟華○龍因受傷而不宜單獨在家，致須華○衣特別照顧陪伴既如上述，本院審酌華○龍受傷後，每日仍維持上學及參加課後輔導，故所需照顧陪伴之時間應僅為下課返家後約4小時之期間，參以華○龍係於112年4月13、21、24日及5月8日就醫並購買托手板，有收據等件為憑（原審卷一第39至43頁），而Ａ０７自陳112年5月8日為最後一次看診要拆石膏，後來托手板戴了一個月等語（原審卷二第340頁），與證人李慧蘭證稱6月時華○龍已經沒有手板等語相符（原審卷第344頁），應認華○龍於受傷後所需之復原時間約為1個半月，另衡以華○衣僅須單純照顧陪伴孩童，及112年最低基本工資為26,400元等一切情況，認以華○衣所得代位請求之看護費用以2萬元為適當。
⒊本件華○龍所得請求賠償之金額為10萬6,143元（計算式
：100,000元＋6,143元＝106,143元），而華○衣所得請求賠償之金額則為2萬元，逾此範圍外之請求即無理由，不應准許。
六、綜上所述，華○龍、華○衣依侵權行為之法律關係，分別請求上訴人連帶給付10萬6,143元、2萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即113年1月27日（原審卷一第65、67頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，係屬有據，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原審就逾上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未恰，應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至其餘部分，原審判決既無不當，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其餘上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 115 年 2 月 25 日
民事第一庭
審判長法 官 黃宏欽
法 官 劉傑民法 官 謝雨真以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 115 年 2 月 25 日
書記官 林秀珍