臺灣高等法院高雄分院民事判決114年度上易字第110號上 訴 人 方國錐訴訟代理人 陳樹村律師
黃斐瑄律師被上訴人 趙仕農訴訟代理人 蕭琪男律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國114年3月11日臺灣澎湖地方法院113年度重訴字第6號第一審判決提起上訴，本院於114年9月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國112年8月22日委託訴外人豐有不動產經紀有限公司（即中信房屋台中中山醫加盟店，下稱豐有公司）銷售坐落澎湖縣○○市○○段0000地號土地及其上同段4236建號建物（門牌號碼澎湖縣○○市○○路0巷00號，下合稱系爭房地），豐有公司並與訴外人喬立不動產企業行（即澎湖東森房屋安宅加盟店，下稱喬立企業行）就系爭房地約定聯賣。伊得悉系爭房地銷售訊息後，欲以新台幣（下同）880萬元承買，乃簽立不動產買賣斡旋契約書（下稱系爭斡旋書）並交付50萬元斡旋金給喬立企業行保管，嗣豐有公司之經紀營業員王玟晴告以上訴人願以880萬元出賣系爭房地，兩造間買賣契約已成立，斡旋金轉為定金，原訂於112年12月24日至澎湖簽立書面契約，詎上訴人反悔，未依約前往，後續更將系爭房地移轉登記予第三人，已無法履約，爰依系爭斡旋書第6條第3項約定、民法第249條第3款之規定提起本訴，擇一請求上訴人加倍返還定金，並於原審聲明：㈠上訴人應給付被上訴人100萬元，及自113年8月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保聲請宣告假執行。
二、上訴人則以：當初王玟晴僅有告知伊前往澎湖與買方當面洽談交易金額，伊並不知悉有50萬元斡旋金乙事，且未曾答應將系爭房地售予被上訴人。王玟晴無權代伊為買賣意思表示，亦未代為同意，兩造間並無買賣意思表示合致，更未簽立買賣契約，喬立企業行並非伊之受任人，無權代伊收受定金。又系爭斡旋書第6條之約定為損害賠償總額預定性之違約金，縱認被上訴人得據此請求，該違約金之數額過高，應予酌減等語為辯。
三、原審判決被上訴人勝訴，並為准免假執行之諭知，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事實㈠上訴人於112年8月22日將系爭房地委託豐有公司銷售，並簽
署專任委託銷售契約書(下稱系爭委售契約），王玟晴為主責之經紀營業員。
㈡豐有公司另與喬立企業行於112年10月26日簽署流通物件協同
仲介約定書，約定為一般流通，即豐有公司除可與喬立企業行流通系爭房地外，亦可與其他店流通或自行銷售，雙方服務報酬分配比例各半，而喬立企業行之接洽房仲為陳禹築（上訴人主張對上開約定並不知情）。
㈢被上訴人於112年10月25日簽立之系爭斡旋書，其上所載斡旋
金給付方式為本票，買方承諾簽署及簽署日期欄位均為空白。
㈣被上訴人於112年12月22日交付50萬元斡旋金予喬立企業行之陳禹築。
㈤被上訴人與陳禹築係夫妻關係。
㈥王玟晴與上訴人原已訂妥112年12月24日往返澎湖之機票，惟
於前一日（即23日）中午13時43分許，王玟晴致電告知陳禹築因有另一組客戶出價更高，取消前往澎湖。
㈦系爭房地於112年12月24日以總價890萬元出賣給第三人，並於113年3月1日移轉登記完畢。
五、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠兩造間買賣契約是否已經成立？上訴人是否已經收受定金？⒈按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，
或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約，民法第565條定有明文。
⒉被上訴人主張兩造間已經由王玟晴與陳禹築媒介傳達，互就
買賣標的及價金達成意思表示合致，然上訴人否認之，並以前詞為辯。經查：系爭委售契約乃約定上訴人委託豐有公司按銷售條件居間仲介系爭房地。其中「貳、甲、乙雙方之權利義務」第一條第五項並約定「甲方(即上訴人）同意乙方(即豐有公司）運用適當方法，媒介買方或經由第三人介紹，或其他類似之銷售行為，以儘速促成本不動產之售出。」（原審卷第21、22頁），對照「貳、甲、乙雙方之權利義務」第五條第二項僅就買賣雙方價金與條件一致時，上訴人應與豐有公司所仲介成交之買方另行簽訂「不動產買賣契約書」，而上訴人同意授權豐有公司與買方約定簽訂「不動產買賣契約書」之時間及地點。另「貳、甲、乙雙方之權利義務」第八條第一項約定亦係在買賣契約成立後，上訴人同意授權豐有公司代為收受並保管買方支付之定金，系爭委售契約顯無關於上訴人授權豐有公司得代為向買方為買賣要約或承諾之文義，是豐有公司僅受委託促成系爭房地之售出，或於買賣成交後約定簽訂契約書之時間及地點、代收定金而已，實未經授與代理上訴人向買方為要約或承諾意思表示之權限，被上訴人謂上訴人與豐有公司間並非單純居間之法律關係，而屬「居間與委任性質」之混合契約，有代為或代受買賣意思表示之權限云云，尚無可採。至「貳、甲、乙雙方之權利義務」第五條第一項約定買賣雙方價金與條件一致時，上訴人應與豐有公司所仲介成交之買方另行簽訂「不動產買賣契約書」，所謂「買賣雙方價金與條件一致時」，乃指買賣雙方間就價金與條件存在有效之要約、承諾而言，並非謂僅經由仲介人員知悉對方意願即屬之，是被上訴人主張上訴人已經同意880萬元（含3%服務報酬）出售，豐有公司即有代為或代受意思表之權云云，顯然超出系爭委售契約之文義，亦非可採。
⒊豐有公司既無代理上訴人向買方為要約或承諾意思表示之權
限，兩造間買賣契約即無從由系爭委售契約之主責經紀營業員王玟晴，與喬立企業行之接洽房仲陳禹築從中傳達而意思表示合致。被上訴人提出王玟晴與陳禹築間之對話紀錄(原審卷第35、38頁)，僅係仲介人員居間搓合買賣雙方之過程而已，王玟晴縱向陳禹築透露上訴人之意向，亦不能解為係代為或代受意思表示並因此經由陳禹築與被上訴人達成買賣意思合致。況觀系爭斡旋書，僅係被上訴人委託喬立企業行向賣方表明有承購系爭房地之意願，並非要約，此由系爭斡旋書後附「買方給付服務報酬承諾書」之勾選即明（原審卷第29、31頁），從而即使上訴人接受被上訴人之斡旋意願，買賣契約是否即已成立，仍非無疑，遑論上訴人委託銷售價格為958萬元（原審卷第21頁），而被上訴人於系爭斡旋書之出價僅880萬元，尚未達上訴人委售價格，上訴人亦未簽署系爭斡旋書，或有變更委託條件之情形，自難認上訴人已有同意被上訴人於系爭斡旋書之出價之意思表示，並確認收受被上訴人交付之斡旋金作為定金，自無從謂兩造間已經有買賣契約成立，上訴人因系爭委售契約貳、第八條之約定已授權由豐有公司(或流通物件協同仲介之喬立企業行）代收定金之情形。
⒋被上訴人雖主張上訴人確已同意被上訴人以880萬元含3%服務
報酬之條件出售系爭房地云云，然觀王玟晴與陳禹築間之對話，王玟晴於112年12月21日傳送：「學姊，屋主這邊我有在議下來，880含3%，實拿854，你看有沒有辦法運作。買方實拿854，剩下就拉服務費了，稅金那些另外，買賣各出」之訊息給陳禹築，陳禹築當天則表示買方想一下；隔天即112年12月22日回傳：「應該是沒問題，晚一點我就跟你講細節」，之後雙方進行語音通話，陳禹築再表示：「那我這邊就先收買方50萬現金訂金。880萬買清，成交總金額另外負擔契稅，代書費1/2、履保1/2。以上，買方都可以配合簽約時間，但要提早，我要約代書」等語，嗣未見王玟晴具體答覆，兩人以上對話內容，充其量僅係買賣雙方之仲介人員間談論賣方意向及買賣有關費用如何負擔等細節，尚非可視為係上訴人同意出售系爭房地之意思表示，縱雙方再進行語音通話後，陳禹築即向王玟晴索取個人資料並協助王玟晴等人訂赴澎湖之機票，亦無從解為兩造間已有買賣意思表示合致，此觀系爭委售契約「壹、銷售條件」第四條約定契約已有效成立之情形，均係買方或賣方已經於一定文書上簽署，亦徵買賣雖屬諾成契約，然於仲介不動產買賣之交易習慣，均仍以一定書面就各項買賣內容具體表明，求其慎重，且避免爭議，即使雙方都有意願進一步確認買賣各項細節，亦不能認為買賣契約已經成立。從而，王玟晴與上訴人原已訂妥112年12月24日往返澎湖之機票，惟於112年12月23日中午13時43分許，王玟晴臨時致電告知陳禹築因有另一組客戶出價更高，取消翌日前往澎湖等情，固為兩造所不爭執，然此情充其量僅係因買賣雙方均有意願，且彼此條件已經甚為接近，故前往與買方洽談而已，尚無足採為不利上訴人之認定。至於王玟晴曾於陳禹築要求賣方簽署系爭斡旋書時表示「我們這邊除非賣方要求，都是先口頭告知」（原審卷第52、53頁），亦僅係其個人透露賣方有簽署意願而已，其既無代為意思表示權限，自不能認為上訴人已經為意思表示。
⒌從而，兩造間並無經由王玟晴、陳禹築對話往來傳達而成立
買賣契約之情，豐有公司即無權代收或透過喬立企業行收受被上訴人之斡旋金轉為定金，上訴人亦未曾自己收受定金，應可認定。被上訴人主張因兩造間買賣契約成立，斡旋金轉為定金，已由豐有公司之履行輔助人即喬立企業行代為收受云云，並無可採。
㈡上訴人未與被上訴人簽立買賣契約書，且將系爭房地出售第
三人移轉登記完畢，被上訴人依據系爭斡旋書第6條第3項約定、民法第249條第3款規定，請求上訴人加倍返還有無理由？⒈按定金契約為要物契約，需有交付標的物之行為始告成立。
系爭斡旋書第6條第2、3項雖約定：買方之承購條件於本約有效期間經賣方承諾時，買賣契約即成立，買賣雙方應負洽商簽立買賣契約之一切義務，受託人得全權代理買方將斡旋金充為定金交予賣方，本契約即視為定金收據，買方絶無異議。有前項情形時，買賣雙方應於＿日内至受託人指定處所簽訂不動產買賣契約書，但簽約之期日另有約定者，從其約定。買賣之一方無正當理由推諉拖延，經催告後仍不履行者視為違約。若賣方反悔不賣或因可歸責賣方之事由致無法完成簽約者，賣方應加倍返還定金予買方：若買方反悔不買或因可歸責買方之事由致無法完成簽約者，賣方得將定金沒收。民法第249條第3款固亦規定，契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。
⒉然本件上訴人既尚未有承諾買方之承購條件之意思表示，即
無系爭斡旋書第6條第2項之情形，又兩造間買賣契約並未成立，被上訴人所給付之斡旋金，亦未轉為定金而交付上訴人或其授權代收定金之豐有公司，已如前述，則被上訴人以上訴人拒絕簽署買賣契約書，且已將系爭房地出售第三人辦理移轉登記完畢為由，依前述約定、規定，請求上訴人按定金數額為加倍之給付，自非有理。
六、綜上所述，被上訴人依系爭斡旋書第6條第3項約定、民法第249條第3款之規定，請求上訴人給付100萬元本息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人給付，並為准免假執行之諭知，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。又系爭委售契約既未授與豐有公司代為、代受意思表示之權限，則上訴人與王玟晴間對話內容為何，顯與兩造間買賣契約是否成立之判斷無關，上訴人自無何違反真實陳述義務，而須審酌是否構成民事訴訟法第282條之1第1項適用，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 114 年 9 月 30 日
民事第二庭
審判長法 官 楊國祥
法 官 楊淑儀法 官 陳宛榆以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 114 年 9 月 30 日
書記官 林明慧