臺灣高等法院高雄分院民事判決114年度上易字第232號上 訴 人 漢寶實業股份有限公司法定代理人 廖乾宏訴訟代理人 黃敏哲律師被上訴 人 三木工程股份有限公司法定代理人 陳世昌訴訟代理人 石繼志律師
江采綸律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國114年8月12日臺灣高雄地方法院113年度訴字第1197號第一審判決提起上訴，本院於115年2月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限。民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。上訴人於本院主張被上訴人於契約成立前即先行給付工程保證金及清潔費，違反善良管理人注意義務而與有過失，應依民法第217條規定減輕上訴人所負責任等語（見本院卷第148、165頁），被上訴人雖反對上訴人提出此新防禦方法，惟上訴人在原審書狀已主張被上訴人在簽立書面契約前即交付保證金及清潔費之事實（見原審卷二第279頁），核屬補充原審已提出之防禦方法，依前揭規定，應予准許。
二、被上訴人主張：被上訴人公司總經理即訴外人陳敬棋於民國111年4月間，結識上訴人派駐在址設高雄市○鎮區○○○路0號之宏泰企業機構新創大樓（下稱系爭大樓）擔任服務長之訴外人劉智豪，劉智豪告知陳敬棋上訴人在系爭大樓招商，針對大樓內部有整修工程將發包施作，陳敬棋表示被上訴人公司有承攬意願，劉智豪於112年5月5日以Line與陳敬棋協調工程簽約事宜，劉智豪並交付系爭大樓6、7樓隔間拆除工程之契約文稿（下稱系爭契約），佯稱需先支付工程保證金新台幣（下同）30萬元及施工清潔費，被上訴人遂於112年5月8日交付保證金30萬元予劉智豪，於同年月15日再交付清潔費5萬4,000元予劉智豪。詎上訴人於112年5月17日發出公告，聲明劉智豪對外發包工程之行為屬其個人行為，與上訴人無關，其已終止與劉智豪間之勞僱關係，被上訴人始知受騙。劉智豪謊稱上訴人有上開工程發包，致被上訴人陷於錯誤，共交付35萬4,000元（下稱系爭款項），應負侵權行為損害賠償責任，上訴人為劉智豪之僱用人，劉智豪於執行職務時不法侵害被上訴人之權利，上訴人應依民法第188條第1項前段與劉智豪負連帶賠償責任，被上訴人業已催告上訴人於113年4月17日賠償損害，但上訴人置之不理，爰依侵權行為之法律關係提起本件訴訟等語。並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人35萬4,000元，及自113年4月18日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。（被上訴人其餘敗訴部分未聲明不服，非本院審理範圍，不另贅述）
三、上訴人則以：劉智豪雖受僱於上訴人並擔任系爭大樓服務長，惟上訴人係因透過拍賣程序取得系爭大樓後，內部留有大量債務人之動產，致上訴人無法使用，故指派劉智豪負責處理取回、點交事宜，上訴人於111年3月30日至112年3月29日暫停營業，客觀上無委託劉智豪對外發包工程執行職務之可能及外觀，劉智豪冒用上訴人名義，並偽造公司大小章與被上訴人簽約，屬個人行為與上訴人無涉。而被上訴人係交付現金予劉智豪，非匯款給上訴人，亦無公司大小章確認，被上訴人交付劉智豪之款項名目雖為保證金、清潔費，實則出於賄賂使被上訴人得單獨承包之目的，屬犯罪行為，無保護之必要，自不得令上訴人負僱用人之損害賠償責任。又劉智豪與被上訴人係於112年5月15日簽立系爭契約，但劉智豪於112年5月8日14時已離職，其離職後所為行為與上訴人無關。另被上訴人於尚未簽訂系爭契約前即交付前揭保證金及清潔費，違反善良管理人注意義務而與有過失，應依民法第217條規定減輕上訴人之責任等語置辯。
四、原審判命上訴人給付被上訴人35萬4,000元本息，駁回被上訴人其餘請求，上訴人就其敗訴部分不服提起上訴，於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：㈠劉智豪於111年2月7日受僱上訴人擔任系爭大樓服務長，負責
處理系爭大樓租賃、保全、清潔等所有相關事務之管理等，並統籌向總公司聲請辦理後續一切程序，包括收受系爭大樓標的物承租戶之裝潢廠商所交付之保證金，再據公司規定向上訴人公司聲請收受款項之收據。劉智豪嗣於112年5月8日離職。
㈡劉智豪於111年8月26日以通訊軟體Line告知被上訴人公司總
經理陳敬棋系爭大樓之8至10樓機電及新設廁所工程（下稱甲工程）要發包，如欲承攬，需先支付劉智豪及總公司台北人員配合款，陳敬棋遂於111年9月1日匯款9萬元（下稱甲款）至劉智豪指定之自有新光銀行0000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）。
㈢劉智豪於111年9月6日以通訊軟體Line告知陳敬棋系爭大樓5
至7樓隔間拆除工程（下稱乙工程）要發包，如欲承攬，需先支付劉智豪及總公司台北人員配合款，陳敬棋於111年9月6日匯款5萬元、9月7日無摺存款10萬元（下稱乙款）至系爭帳戶。
㈣劉智豪於111年9月20日以通訊軟體Line告知陳敬棋系爭大樓3
至7樓廁所整修工程（下稱丙工程）要發包，如欲承攬，需先支付劉智豪及總公司台北人員配合款，陳敬棋遂無摺存款5萬元（下稱丙款）至系爭帳戶。
㈤劉智豪於112年5月4日以通訊軟體Line與陳敬棋協調簽約事宜
，並傳送系爭契約草稿電子檔（內容為乙工程中6、7樓），於同年月5日向被上訴人公司員工張偉達表示需先付保證金30萬元，及以每層樓每日300元計算之清潔費，被上訴人於112年5月8日交付現金30萬元予劉智豪，劉智豪於同年5月10日交付記載同年5月8日收受施工保證金30萬元之收據予被上訴人；被上訴人於同年月15日再交付5萬4,000元予劉智豪，劉智豪於同年5月16日交付記載同年5月8日收受清潔費5萬4,000元之收據及用印後之系爭契約予被上訴人。
㈥被上訴人與劉智豪於112年12月19日於原法院就前揭㈡、㈢、㈣
、㈤交付之款項成立調解（原法院112年度雄司偵移調字第2441號），約定劉智豪願給付被上訴人64萬4,000元。
六、得心證之理由：㈠被上訴人是否受劉智豪詐欺而交付系爭款項？
1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第184條定有明文。被上訴人主張遭劉智豪詐欺而交付系爭款項作為施工保證金及清潔費，上訴人否認之，辯稱被上訴人交付系爭款項係屬賄賂之不法行為等語，依民事訴訟法第277條本文規定，應由被上訴人就受詐欺交付施工保證金及清潔費之事實負舉證責任。
2.經查：⑴系爭大樓裝修施工管理辦法（下稱系爭管理辦法）規定：「
（第4條第3款）裝潢施工前一週，裝潢公司負責人、設計師（或現場監工）需依施工內容檢附裝修施工申請表、…、裝修保證金(現金或即期支票）至大樓管理中心辦理施工申請手續。（第10條第3項）裝修保證金於租戶裝修工程完工後，需繳清裝修清潔管理費用或罰款扣除金額後，使得一次無息退還。（第10條第4項）裝修清潔管理費(費用依實際施工天數列計於退還裝修保證金前缴納完畢，面積計算同上）：
(一)150坪(含)以下者NT$300元/天。」（見本院卷第169-185頁），可知系爭管理辦法規定在系爭大樓施工之廠商須向管理中心繳交裝修保證金及施工清潔費。而被上訴人於111年間陸續交付配合款之甲、乙、丙款予劉智豪後，被上訴人復於112年5月8日交付現金30萬元予劉智豪，劉智豪於同年5月10日交付記載同年5月8日收受施工保證金30萬元之收據予被上訴人；被上訴人於同年月15日再交付5萬4,000元予劉智豪，劉智豪於同年5月16日交付記載同年5月8日收受清潔費5萬4,000元之收據及用印後之系爭契約予被上訴人等情，為兩造所不爭執，已如前述。
⑵觀諸陳敬棋與劉智豪之Line對話記錄：「（112年4月3日）陳
：劉兄，你好，案子報價也快一年了，我知道你們可能有難處，四月底如果還是無法簽約執行，我就先退出，請返還相關資料，後續如果還需要報價我們再聯絡。劉：好，我這邊再趕進度」、「（112年5月2日）陳：我請我同事跟你聯絡後續返還相關資料問題，我這邊就先退出了。劉：合約這星期出來，您要退出嗎？我早上看進度，應該星期四能提供給你確認內容，沒問題就能用印簽約」、「（112年5月4日）劉：台北午休後會給合約，我再傳給您。陳：好。劉：（傳系爭契約文稿電子檔、系爭管理辦法電子檔）陳：好我先看一下」、「（112年5月8日12時4分）陳：劉兄你好，合約部分麻煩請貴公司在審閱一下，我們有用刪除線及紅字新增部分（傳合約檔）...」、「（112年5月8日日13時27分）劉：
（傳系爭大樓施工申請單電子檔）裡面廠商資料麻煩先幫我填寫，我來趕合約進度。...2點半～3點會在公司嗎？陳：3點可以，我請小姐去提領」、「（112年5月10日）劉：陳總，早，收據正本已轉交張先生」、「（112年5月14日）劉：
（傳合約電子檔）陳總午安，這是最後修正完整的合約，您再幫忙看一下，沒問題明天送用印，後天能把合約送過去。陳：好的，麻煩我看一下再回覆你」、「（112年5月15日）劉：再麻煩幫我確認一下，我跑用印...流程我先跑，中午前有問題，我再傳檔案替換。陳：應該沒有什麼問題，煩請作業。...他們大樓管理辦法第10條第4項有寫到～完成後依實際天數繳完款～才會退保證金...。劉：剛好張先生在，已協助處理完成。」、「（112年5月16日）陳總，下午在公司嗎？...合約跟收據」等語（見原審卷二第245-251頁）。
⑶佐以劉智豪與被上訴人公司員工張偉達之Line對話記錄：「
（112年5月5日）張：是要詢問保證金及清潔費用，是依樓層做分別嗎？保證金：參佰坪以上者25萬---6樓，25萬+7F，25萬＝50萬？？清潔費：150坪-840坪450元/天，所以，兩層樓，一天為950元，以上疑問，在麻煩您，感謝。劉：照規定是，但因為一次2層樓（同一廠商）我看看怎麼申請專案減免...保證金部分，公司同意我用專案申請，以6樓的室內406坪為基準收取，所以是25萬（300坪）+5萬（每增加100坪），共30萬的保證金，須為現金，清潔費部分就沒辦法，我只能爭取到300元/天，但須以樓層計算。張：是否能協調以公司支票呢？劉：公司都以收到款項後才會核准施工申請，所以才會使用現金，目前10樓也一樣...我們公司會開來暫收款收據給您，到時候退保證金時再帶收據或來辦理。」、「（112年5月10日）劉：我大約9點半到你辦公室，可以麻煩你下來拿嗎？收據部分。張：好的」等語（見原審卷二第255頁）。
⑷依上開對話內容可知，被上訴人因已支付甲、乙、丙款卻遲
遲未能按劉智豪所述承包工程而要求退出後，劉智豪即於112年5月4日將擬定之系爭契約草稿電子檔及系爭管理辦法電子檔傳送予陳敬棋，陳敬棋曾詢問系爭管理辦法第10條第3、4項關於退還保證金之規定，被上訴人之員工張偉達亦曾詢問系爭管理辦法關於開工時需繳納之保證金、清潔費等計算方式，劉智豪回覆計價方式後，被上訴人始於112年5月8日交付現金30萬元予劉智豪以給付保證金，另於同年月15日再交付5萬4,000元予劉智豪以給付清潔費，劉智豪並交付保證金及清潔費收據給被上訴人，故被上訴人主張係遭劉智豪以開工需繳交施工保證金及清潔費為由詐欺，而陷於錯誤而交付系爭款項予劉智豪，應屬有據。
⑸劉智豪雖於另案即臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第36648
號侵占等案件（下稱另案）中稱系爭款項亦為其介紹費（即配合款），僅因被上訴人要報帳而以此名義開立收據云云（見原審卷二第361、363頁）。然系爭契約為乙工程之一部，被上訴人已於111年9月6日、9月7日將乙工程之乙款匯給劉智豪，此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢）；參諸陳敬棋與劉智豪之Line對話記錄：「（111年9月6日）劉：陳總，5、6、7，3個樓層的拆除，您有興趣嗎，我有廠商要承租進駐IBM，剛剛現勘完成，打成毛胚點交。陳：可以的，有興趣。....劉：另外配合部分，您先評估，如果要承攬，現場一樣總價2％，台北不出報價（收15萬，一樣先收），請款為每樓層完工後請款（分3次），這案子比較趕，IBM評估團隊剛離開，確認進駐及施作區域，如果您要承攬，今天完成給台北，我下午初標單給您，下星期報價。陳：（傳訊轉帳確認畫面）。劉：好，我先給台北，差額您這2天過來再補，謝謝。陳：請問拆除標單電子檔有嗎？劉：...（3個檔案名為新創5樓拆除、新創6樓拆除、新創7樓拆除）...台北協理的部分再麻煩幫我補一下喔。陳：請問拆除的什麼時候決標。劉：你送報價單後我就上採發流程。預計一個星期簽核下來，我預計26號進場開始施工」、「（111年9月7日）陳：
已匯出（傳10萬元存入憑條）。劉：有收到」等語（見原審卷二第235、237頁）。由上開內容亦可知，劉智豪與陳敬棋約定發包乙工程採用特殊配合模式，劉智豪收取總工程款2％費用，台北總公司配合人員收取15萬元，乙款即為支付台北總公司人員之配合款，而系爭契約所載工程總價為560萬元（見原審卷一第17頁），故劉智豪之介紹費僅11萬2,000元，與系爭款項數額不符，且如為介紹費用，雙方早有約定，被上訴人員工張偉達豈會再向劉智豪詢問計價方式，並確認履約完成後退款手續，故劉智豪於另案之陳述應係臨訟卸責之詞，難信為真。從而，上訴人辯稱被上訴人交付系爭款項係為給付賄賂之犯罪行為，尚難憑採。
3.基此，劉智豪於任期職期間利用發包乙工程中6、7樓之工作，向被上訴人詐取施作工程所需支付之施工保證金、清潔費，應堪認定，自應依民法第184條第1項前段規定負損害賠償責任。㈡上訴人應否依民法第188條第1項規定負賠償責任？
1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。民法第188條第1項定有明文。又僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益，且受僱人執行職務之範圍，或其適法與否，要非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，僱用人即應負連帶賠償責任。故民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為而言，即濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其在外形之客觀上足認為與執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，即令其係為自己利益所為之違法行為，亦應包括在內。
2.經查：⑴劉智豪為上訴人派駐系爭大樓之服務長，除負責處理系爭大
樓租賃、保全、清潔等所有相關事務之管理，統籌向總公司聲請辦理後續一切程序，包括收受系爭大樓標的物承租戶之裝潢廠商所交付之保證金，再具公司規定向上訴人聲請收受款項之收據外，尚負責發包工程及看管工程進度一情，業經上訴人公司主任林群育於另案證述明確（見本院卷第141頁），且上訴人對劉智豪提出侵占等刑事告訴之告訴狀中記載劉智豪負責系爭大樓相關事務之承攬、發包及管理等語，亦經上訴人自認在卷（見原審卷二第307、320頁），並與劉智豪於另案陳稱：當時的職務是在負責招商、修復，找廠商招標等語（見原審卷二第359頁），互核相符，足認系爭大樓之工程發包、承攬亦為劉智豪受雇上訴人公司時之執行職務範圍。
⑵上訴人固抗辯其於劉智豪任職期間停業，劉智豪僅負責系爭
大樓債務人處理取回自有動產、點交事宜，發包工程非劉智豪之職務範圍，欠缺客觀上執行職務外觀云云，並提出其與劉智豪簽訂之聘僱書為其論據（見原審卷二第327-329頁）。然綜觀上開聘僱書之約定，雖未明確記載劉智豪負責之工作內容包含系爭大樓工程發包，但上訴人實際指派之工作項目包含系爭大樓之工程發包、管理等情，業如前述，上訴人此部分所辯，難認可信。基此，劉智豪利用上訴人指派其擔任系爭大樓服務長，以系爭大樓工程招標名義，對被上訴人施以詐術收取系爭款項，而不法侵害被上訴人權利，縱非經上訴人授權或同意為之，仍屬利用其職務上之機會，且與其執行職務之處所有密切關係，依前開意旨，上訴人仍須負僱用人之連帶賠償責任。
⑶上訴人另抗辯被上訴人交付系爭款項時劉智豪已離職，其離
職後所為詐欺行為與上訴人無關云云。查，上訴人公司主任林群育於另案證述：劉智豪於112年5月8日遭上訴人公司開除，只在公司做到112年5月8日14時等語（見本院卷第141-142頁），並有移交清冊封面可佐（見原審卷二第343頁），但劉智豪於另案陳稱：我跟被上訴人公司簽約是5月8日離職當天14時40分許，回到公司大概16時40分許，才收到公司通知我離職等語（見原審卷二第359頁），且依前揭對話記錄，劉智豪在112年5月8日中午前即與陳敬棋聯繫填寫施工申請單之事宜，並約定於同日15時至被上訴人公司收取保證金，故劉智豪應係在收受解雇通知前即已向被上訴人詐欺及收取保證金，為在其任職期間利用職務所為之詐欺。另被上訴人於112年5月15日交付清潔費予劉智豪時，劉智豪雖已離職，但依前揭劉智豪與張偉達之對話記錄可知，劉智豪於112年5月5日已對被上訴人施以詐術要求繳納清潔費，並稱上訴人公司需收到款項後才會核准施工申請，仍屬任職期間利用職務行為所為之詐欺；再者，上訴人開除劉智豪後，遲至112年5月17日始張貼公告對外表明其與劉智豪之勞動關係已終止，有被上訴人提出之公告為憑（見原審卷一第55頁），劉智豪原職既負責系爭大樓工程發包、管理及代收保證金、施工清潔費，足使一般人認劉智豪仍為系爭大樓承辦人員執行職務之外觀，被上訴人交付清潔費時，顯難查覺劉智豪已非上訴人員工，堪認劉智豪此部分行為仍構成執行職務之侵權行為，上訴人自應負僱用人之連帶賠償責任。
㈢被上訴人就損害之發生是否與有過失，應減輕上訴人責任？
1.按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項固定有明文。惟須被害人與有過失，而其行為有助成損害之發生或擴大，且與加害人之行為，為損害之共同原因，及行為與結果具相當因果關係者，始足當之。又法院對於酌減賠償金額若干抑或完全免除，雖有裁量之自由，但應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之。而因詐欺侵權行為發生損害之人，與詐欺者獲得不法利益之人，乃係被害人及加害人，且加害人所獲得之不法利益，乃取自於被害人所受之損害，此與一般損害之加害人並未自被害人取得利益之情形不同。法院對被害人與有過失程度之輕重，即應審慎認定，俾免加害人因被害人之與有過失而獲得不當利益（最高法院114年度台上字第1052號判決意旨參照）。
2.經查，劉智豪於112年5月4日以Line與陳敬棋協調簽約事宜，並傳送系爭契約草稿電子檔，於同年月5日向被上訴人公司員工張偉達表示需先付保證金30萬元，及以每層樓每日300元計算之清潔費，被上訴人於112年5月8日交付現金30萬元予劉智豪，劉智豪於同年5月10日交付記載同年5月8日收受施工保證金30萬元之收據予被上訴人；被上訴人於同年月15日再交付5萬4,000元予劉智豪，劉智豪於同年5月16日交付記載同年5月8日收受清潔費5萬4,000元之收據及用印後之系爭契約予被上訴人等情，為兩造所不爭執，固可認被上訴人係於系爭契約用印完成前，即先行交付系爭款項予劉智豪。然劉智豪於112年5月16日交付用印後之系爭契約給被上訴人時，上訴人公司尚未對外公告已與劉智豪終止勞動關係，縱使被上訴人待收受用印之系爭契約時始交付系爭款項予劉智豪，仍無法避免損害之發生，故被上訴人於簽約完成前即交付系爭款項之行為與損害結果之發生間，尚難認存在相當因果關係，上訴人以被上訴人在簽約前即交付系爭款項為由，主張被上訴人與有過失，應依民法第217條規定減輕其責任，難認有理。
七、綜上所述，被上訴人依民法第188條第1項規定，請求上訴人給付35萬4,000元，及自113年4月18日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。從而，原審就上開請求為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
民事第六庭
審判長法 官 郭宜芳
法 官 黃悅璇法 官 徐彩芳以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
書記官 陳雅芳