臺灣高等法院高雄分院民事判決114年度上易字第32號上 訴 人 榮盈企業有限公司法定代理人 藍堅誠訴訟代理人 黃建雄律師被 上訴 人 日安大樓管理委員會法定代理人 許獻文訴訟代理人 張素芳律師
林以昌上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於民國113年12月26日臺灣高雄地方法院112年度訴字第1192號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於115年1月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於命上訴人給付逾新臺幣72,200元本息，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、其餘上訴駁回。
四、被上訴人其餘追加之訴駁回。
五、第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件被上訴人之原法定代理人為林以昌，於訴訟繫屬中變更為許獻文，業經許獻文聲明承受訴訟（本院卷第79頁），核無不合，應予准許。
二、第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。被上訴人於原審主張，具區分所有權人身分之上訴人以隔離通道、施作裝潢方式，無權占用高雄市○○區○○○路0號之日安大樓如附表一編號1至5所示之共用部分（下稱系爭占用部分），作為經營KTV、餐廳場所使用，受有相當於租金之不當得利，且上訴人結束營業拆除裝潢時未完全回復原狀，並損及附表編號1至7所示位置之大理石、天花板等裝潢、設備，應給付回復原狀及修復費用，依公寓大廈管理條例第10條第2項但書、民法第179條、第196條及第213條第1項、第3項規定，請求上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）1,768,352元本息。原審判決上訴人部分敗訴，上訴人不服提起上訴，被上訴人則追加民法第184條第1項前段規定為請求權基礎（本院卷第100、142頁）。上訴人雖不同意（本院卷第113頁），惟被上訴人所為追加核與原訴均係基於系爭占用部分因上訴人拆除裝潢受損之同一基礎事實，而得利用兩造於原審所提出之攻防方法及證據資料，被上訴人所為訴之追加，應予准許。
三、當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。本件上訴人於原審否認有無權占用系爭占用部分之情事，並抗辯對該等部分係有產權，以及日安大樓由上訴人與建設公司合建，附圖編號A所示位置為法定停車位，歸由上訴人使用等情由（審訴卷第110頁，訴卷第221至228、232、295、298、367頁），已有提及日安大樓係由上訴人與啓安企業有限公司（下稱啓安公司）合建，已有約定部分共用位置歸由上訴人使用之抗辯理由。上訴人續於本院第二審程序抗辯：啓安公司為日安大樓之起造人，上訴人專用系爭占用部分，係基於與啓安公司間之分管契約等語（本院卷第50、101頁），核屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，合於上開規定，應予准許，被上訴人爭執上訴人不得再行提出分管契約之抗辯乙節，即非有理。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：上訴人自民國70年起無權占用系爭占用部分，作為經營餐廳與KTV之場所。而上訴人僅於109年10月1日就附圖編號A、B所示位置與被上訴人成立租賃契約（下稱系爭租約），但已於112年2月合意終止，故請求上訴人給付相當於租金之不當得利計888,352元（請求期間、金額如附表一所示）。又，上訴人於112年2月系爭租約終止後，未將系爭占用部分全部回復原狀，且拆除裝潢時並有損及附表一編號A至F之設備、原本裝潢，上訴人應賠償修繕及回復原狀費用880,000元。爰依公寓大廈管理條例第10條第2項但書、民法第179條、第196條、第213條第1項、第3項規定，請求上訴人給付1,768,352元等語，並聲明求為：上訴人應給付被上訴人1,768,352元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：系爭大樓由上訴人與啓安公司合建，並約定系爭占用部分可由上訴人專用，業已成立分管契約（下稱系爭分管契約），上訴人並非無權占有。又，上訴人拆除裝潢時並未損及原始裝潢、設備，且上訴人於113年將自己所有之2樓專有部分出售予楊椒喬，已約定由楊椒喬整修2樓之公共區域，被上訴人不得請求上訴人給付修繕費用。此外，被上訴人本件請求已罹於消滅時效。再者，被上訴人請求之不當得利金額過高等語為辯。
三、原審判決被上訴人部分勝訴，命上訴人應給付被上訴人871,308元，及自112年7月13日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並依兩造聲請為准、免假執行之宣告，另駁回被上訴人其餘之訴及假執行聲請。上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回（被上訴人敗訴部分未據聲明不服，不在本院審理範圍）。
四、兩造不爭執之事項及本件爭點㈠兩造不爭執之事項⒈日安大樓於70年6月25日建造完成，起造人為啓安建設股份有限公司（原名啓安企業有限公司）。
⒉上訴人為高雄市○○區○○段0000○0000○0000○0000○號建物，即
門牌號碼高雄市○○區○○○路0號、0之0號、0號0樓之1、0號0樓之3等建物之所有權人（70年9月15日辦理所有權第一次登記，下稱系爭專有部分），為區分所有權人。
⒊上訴人自70年起將系爭專有部分作為營業用場所。
⒋上訴人就系爭占用部分之占用行為及狀態如下，占用期間為被上訴人本件主張之期間內：
⑴附圖所示編號A、B部分：如原證4照片所示（審訴卷第49頁），設置鐵皮圍籬將附圖所示編號A、B所示之土地圍住。
⑵附圖所示編號C、D、E部分：在2樓出電梯口後之右方，進入
走道前之位置有裝設1道門，阻絕其他人任意進出附圖所示編號C之位置。附圖所示編號D、E位置，把原本男廁所及小房間門封閉，出口改至上訴人系爭專有部分位置內。
⒌上訴人自109年10月1日起向被上訴人承租附圖所示編號A、B部分，兩造於112年2月合意終止系爭租約。
⒍上訴人於113年3月26日將系爭專有部分中之5號2樓之1、3房
地辦理所有權移轉登記予買受之楊椒喬。楊椒喬已將被上訴人主張就2樓應移除、修復之範圍予以整修完畢（非整修為被上訴人本件所主張原本狀態）。
㈡本件爭點：
⒈被上訴人依民法第179條規定請求上訴人給付相當租金之不當
得利799,108元，有無理由？⒉被上訴人依民法第184條第1項前段、第196條及公寓大廈管理
條例第10條第2項但書規定，請求上訴人給付72,200元，有無理由？
五、本件之認定㈠被上訴人依民法第179條規定請求上訴人給付相當租金之不當
得利為無理由⒈公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大
廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，可認共有人間已合意成立分管契約（最高法院110年度台上字第1642號民事判決意旨參照）。又，公寓大廈管理條例係於84年6月28日公布，同年月30日施行，該條例施行之前，公寓大廈之建商與全體承購戶及受分配建物之合建地主，就屬共用部分之屋頂平台，約定由特定區分所有人使用，應解為全部共有人已合意成立分管契約。此項分管約定，依該條例第55條第2項但書規定，不受第7條第3款規定之限制，且共有人倘已按分管契約占有該特定之屋頂平台，他共有人嗣後將其區分所有建物讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院110年度台上字第2139號民事判決意旨參照）。
⒉有關上訴人抗辯日安大樓係由上訴人提供土地，與啓安公司
合建，並由上訴人分得其中之1、2樓，系爭占用部分則約定由上訴人專用，業已成立系爭分管契約乙節（本院卷第50頁），經查：
⑴日安大樓係由起造人啓安公司於70年間申領使用執照一事，
有高雄市工務局（70）高市建築使字第02197號使用執照可查（訴卷第305頁）。而上訴人亦於70年9月15日就系爭專有部分辦理所有權第一次登記（不爭執事項⒉），復於76年申請將日安大樓地上一層原辦公室615.66平方公尺變更為餐廳
384.35平方公尺乙情，亦有使用執照變更使用附表可佐（訴卷第313頁）。又，系爭占用部分之2樓公用水、電管線係配置至上訴人原有之系爭專有部分乙節，亦經證人即楊椒喬之配偶梁吉滿證稱：2樓公共區域電線原本接到我們所購買之專有部分電錶。我把2樓電箱內之總開關關掉，理應全部燈都不亮，但外面廁所的燈會亮，經我詢問日安大樓原本之水電師傅潘茂發，潘茂發表示管理員曾跟前主委林以昌反應，如果2樓都是暗的，要去2樓上廁所有點麻煩，潘茂發因而改從樓梯間之公共用電拉線。檢查2樓水電時，發現2樓公廁水電都是使用2樓（專有部分）水電管線，我有詢問林以昌，林以昌還表示願意負擔2樓公廁的水電費用等語（本院卷第1
82、183頁），堪可採信。⑵參以上訴人自70年起將系爭專有部分作為營業用場所（不爭
執事項⒊），而上訴人及啓安公司之負責人均為「藍日榮」（見上開使用執照、變更使用附表記載），堪認上訴人、啓安公司因由同一人擔任負責人，故可決策兩家公司之經營事務，並規劃以啓安公司為起造人興建日安大樓，而其中1、2樓即系爭專有部分即分由上訴人購買取得，作為餐廳、KTV之經營場所。又因應經營空間需求，同步設定由啓安公司與全體承購戶及上訴人成立分管約定，約定由上訴人專用系爭占用部分，亦因此由上訴人施作2樓公共區域之裝潢及變更隔間位置，上訴人因此長期負擔2樓之公共水電費用。基上，上訴人抗辯有系爭分管契約乙節，應可採信。
⑶被上訴人雖然主張上訴人於113年8月2日民事答辯狀已自認無
權占有之情事（本院卷第70頁），上訴人亦因此回應若有自認，本件亦有事證可撤銷自認等語（本院卷第84頁）。惟上訴人上開民事答辯狀之內容略以：被上訴人主張上訴人無權占用系爭占用部分，固非無見，但2樓整層已經易主為楊椒喬，被上訴人對該位置仍主張上訴人無權占用，已無必要；被上訴人主張之部分長期以來並非由上訴人（答辯狀誤載為原告）占用，而是紅勝企業社所使用；被上訴人已經同意由楊椒喬裝修2樓公共區域，楊椒喬可免繳5年管理費作為補貼，故被上訴人不得對上訴人請求損害及恢復原狀費用等情（訴卷第273、274頁）。核其內容，上訴人仍有提及占有之人並非自己，以及已將2樓位置之專有部分出售予楊椒喬，上訴人不再占用2樓公共區域，堪認上訴人之答辯真意應仍爭執無權系爭占用部分，所用文字「固非無見」僅為引言而已，此見上訴人之後答辯內容仍有爭執1樓或有設置法定停車位，可歸由上訴人使用之論點可明（訴卷第366頁），尚難逕認上訴人已有自認。況且，上訴人就有系爭分管契約一事，亦已提出上開事證如上述，依民事訴訟法第279條第3項規定，上訴人亦已撤銷自認，併此敘明。
⑷至於上訴人雖曾與被上訴人成立系爭租約，自109年10月1日
起至112年2月間向被上訴人承租附圖所示編號A、B部分之位置（不爭執事項⒏）。惟被上訴人自陳日安大樓之管理委員會係於101年3月始成立（本院卷第186、187頁），亦即上訴人自70年間開始經營餐廳、KTV並專用系爭占用部分時，尚無管理委員會，成立之後，或有委員對於上訴人何以可長期單獨占用系爭占用部分有所質疑，上訴人為求息事寧人，因而同意以租賃方式解決彼此紛爭，尚不因此即得否定系爭分管契約存在之事實。
⒊基上，上訴人既基於系爭分管契約而專用系爭占用部分，即
非無權占有。又，上訴人自70年起就系爭專有部分已供經營餐廳使用，並有更改系爭占用部分之通行隔間（不爭執事項⒋⑵），將之納入經營餐廳、KTV之空間使用，外觀顯而易見，且至113年移轉予楊椒喬為止已逾40年，復由上訴人負擔2樓之公共水電費用，日安大樓日後受讓之其餘區分所有人就系爭分管契約之內容當屬可得而知，即應受系爭分管契約之拘束。是以，被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人給付相當於租金之不當得利，即非有據，不應准許。
㈡被上訴人依民法第184條第1項前段規定請求上訴人給付72,20
0元為有理由⒈因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，
民法第184條第1項前段定有明文。又共用部分：指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者；共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，其費用由公共基金支付或區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之。但修繕費係因可歸責於區分所有權人或住戶之事由所致者，由該區分所有權人或住戶負擔。公寓大廈管理條例第3條第4款、第10條第2項但書亦有明定。
⒉上訴人對於估價單所列之項目及費用，除爭執其中所列電梯
門大理石裝修門面更換15萬元、地坪大理石鋪設約30坪15萬元及樓下遮雨鐵棚5萬元等3項外，不爭執其餘所列項目及金額（本院卷第113頁），合先敘明。
⒊被上訴人主張上訴人拆除裝潢時損及原本之電梯門面及地坪
大理石，以及1樓之遮雨鐵棚乙節，提出系爭占用部分及其他樓層相同位置之現況照片、東全水電工程行估價單（下稱系爭估價單，項目及金額如附表二所示）等件為證（審訴卷第57至69頁，訴卷第123、195至201頁），而上訴人則自陳於109年12月拆除2樓走道木門，於110年12月拆除其他部分等語（本院卷第115、116頁）。另證人潘茂發證稱：系爭估價單由我製作，主要針對系爭大樓2樓，1樓只有估算遮雨棚。2樓電梯門面之大理石有些壞了，有些是掉下來，如果沒有整體更換不好看，估價金額是全部拆除重貼。地面大理石部分，因為原始施作隔間時已經把隔間所在位置之大理石打除，地面不平整，所以估算金額是整體重新鋪設，如果只是修補會有高低落差不平整。遮雨棚部分是全部更新重做費用等語（本院卷第145、146頁）。
⒋基上，比對系爭占用部分及其他樓層相同位置之原始裝潢狀
況，其他樓層之電梯門面及走道地面均有舖貼大理石（訴卷第195、201頁），2樓部分因遭拆除之故，已無電梯門面大理石或地坪不完整（審訴卷第59、61頁），被上訴人請求上訴人給付該2項之修復費用，即有所本。依被上訴人主張，就2樓地坪部分遭上訴人占用之面積（即附圖C至E部分）合計36.52平方公尺，則以面積比例計算（30坪約為99平方公尺，36.52÷99≒0.37，150,000元×0.37＝55,500元），就地坪大理石項目之估價金額應以55,500元為限。
⒌至就1樓遮雨棚部分，上訴人抗辯係自己搭設且已自行拆除，
無須給付拆除及恢復原狀費用等語（本院卷第86頁），而就該遮雨棚為系爭大樓興建時已存在之公共設備乙節，被上訴人並未提出任何事證。再者，證人潘茂發證稱：有關1樓遮雨鐵棚，缺漏的塑膠棚並不是由我拆除，估價除了鐵架之外，上面的鐵棚架也還在，但依卷內照片所示（審訴卷第55頁），估價時原本存留之鐵架大部分已經不見等語（本院卷第146頁），核與上訴人所辯已經自行拆除遮雨棚之情事相符，上訴人所辯，當可採信。本此，被上訴人請求上訴人賠償1樓遮雨棚之修復費用50,000元，即難准許。
⒍上訴人雖抗辯因將系爭專有部分中之5號2樓之1、3房地辦理
所有權移轉登記予買受之楊椒喬，楊椒喬已將被上訴人主張2樓應移除、修復之範圍予以整修完畢（不爭執事項⒍），被上訴人不得再行請求上訴人賠償等語，惟上訴人所為拆除行為損及電梯門面大理石等裝潢、物品時，被上訴人對上訴人之損害賠償債權即已成立，至於被上訴人後續與楊椒喬協議可由楊椒喬裝潢整修日安大樓之2樓公共區域，以及楊椒喬因而可免繳5年管理費等節，僅涉被上訴人後續擇由自己或委由楊椒喬如何處理2樓公共區域之裝修事宜，上訴人既未支出任何修復費用，自不得據以免除自己之損害賠償責任，上訴人就此所辯，自非有理。⒎基上，被上訴人針對系爭估價單可請求之項目及總金額合計7
35,500元（詳如附表二所示）。另日安大樓於70年6月建築完成，原裝潢至少已有10年，依行政院所頒固定資產耐用年數表及固定資產折舊率表，房屋附屬設備（其他設備）之耐用年數為10年，參酌所得稅法施行細則第48條第1款「本法第51條所定固定資產之折舊方法，採平均法者，以固定資產成本減除殘值後之餘額，按固定資產耐用年數表規定之耐用年數平均分攤，計算每期折舊額」等規定，兩造不爭執就修復費用之材料費以總費用十分之八即588,400元計算，工資占十分之二計147,100元（本院卷第187頁），據此按平均法計算之材料殘值為53,491元【計算方式：殘價＝取得成本÷(耐用年數＋1)即588,400元÷(10+1)≒53,491元】。加計工資後合計200,591元（53,491元+147,100元），則被上訴人請求上訴人給付72,200元（被上訴人就修復費用其餘敗訴部分，未上訴），未逾上開金額，即屬有據。
⒏被上訴人本件請求未逾2年之消滅時效⑴因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及
賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，民法第197條第1項前段定有明文。該規定所稱「知」，係指明知而言，不包括可能知悉之情形。且請求權人就有損害、行為人即賠償義務人、行為人之行為屬侵權行為等，均應一併知之，始得起算其請求權之時效（最高法院114年度台上字第1976號民事判決意旨參照）。
⑵上訴人雖抗辯被上訴人於107年即要求上訴人給付租金，即已
知悉本件之侵權行為，又就2樓走道木門於109年12月拆除，其餘部份於110年12月拆除，被上訴人遲於112年6月12日始提起本件訴訟，已罹於2年消滅時效等語（本院卷第113、11
5、116頁），惟本件被上訴人係主張因上訴人之拆除行為導致原本裝潢之大理石等設備、品項受損，核與上訴人所稱被上訴人是否認為上訴人無權占有，要求訂立租約乙節無關。又，上訴人於109年12月縱有先行拆除2樓走道木門，惟系爭占用部分既仍由上訴人專用，該拆除位置亦僅在2樓內部，則除上訴人外，其他區分所有權人無從擅自進入，難認被上訴人已同時明知上訴人有僱工拆除裝潢之行為。而被上訴人於112年6月12日提起本件訴訟（審訴卷第9頁），並已主張上訴人有毀損行為，應依民法第196條之侵權行為規定負賠償責任（審訴卷第15頁），則以上訴人自陳之整體拆除行為時點110年12月而論，尚未逾2年之消滅時效，上訴人就此所辯，即非有據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項前段規定，請求上訴人給付72,200元，及自起訴狀繕本送達翌日即112年7月13日（審訴卷第105頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另就被上訴人其餘追加之訴，亦無理由，併予駁回。
七、本件既已採認被上訴人追加主張之民法第184條第1項前段規定為有理由，即無庸再行審酌有關民法第196條規定之主張。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，被上訴人追加之訴一部有理由、一部無理由，判決如主文。中 華 民 國 115 年 2 月 11 日
民事第五庭
審判長法 官 邱泰錄
法 官 王 琁法 官 高瑞聰以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。中 華 民 國 115 年 2 月 11 日
書記官 郭蘭蕙＜附表一＞編號 位置 附圖編號 面積 （平方公尺） 不當得利請求期間及金額 1 1樓通道 A 14.78 107年6月12日起至109年9月30日止，計336,142元。 2 1樓化糞池 B 19.48 3 2樓公共走道 C 22.24 107年6月12日起至110年12月31日止，計552,210元。 4 2樓廁所 D 10.06 5 2樓小房間 E 4.22 6 管線 F 0.01 未主張 7 電梯間及通道 F1 18.64 未主張 小計 888,352元＜附表二＞編號 項目 估價金額 被上訴人可請求之金額（未折舊前） 1 電梯門大理石裝修門面更換 150,000元 同左 2 地坪大理石鋪設約30坪 150,000元 55,500元 3 廁所部分整修 250,000元 同左 4 馬桶洗具裝設配管 150,000元 同左 5 天花板 50,000元 同左 6 消防復原 50,000元 同左 7 電力配電復原 30,000元 同左 8 樓下遮雨鐵棚 50,000元 無 小結 735,500元