臺灣高等法院高雄分院民事判決114年度上易字第33號上 訴 人 王秋燕即變更原告訴訟代理人 陳寶華律師(扶助律師)被上訴人即變更被告 陳進原訴訟代理人 吳佳融律師複代理人 古晏如律師上列當事人間請求撤銷贈與等事件，上訴人對於中華民國113年12月18日臺灣橋頭地方法院112年度訴字第985號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於114年7月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）140萬元，及自民國113年4月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、其餘變更之訴及假執行之聲請均駁回。
三、變更之訴訴訟費用由被上訴人負擔47%，餘由上訴人負擔。事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款定有明文。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判例參照）。本件上訴人於原審主張其已依民法第416條第1項規定，撤銷兩造間就坐落高雄市○○區○○段000000地號土地（應有部分10萬分之115）及其上同段OOOO建號（門牌號碼高雄市○○區○○路000巷0號12樓之2，含共有部分即同段OOOO建號，應有部分10萬分之108，下合稱左營房地）之贈與契約，依民法第179條規定請求被上訴人將左營房地移轉登記返還上訴人。原審判決上訴人敗訴，上訴人提上訴後，原聲明廢棄原判決，求為同原審聲明之裁判（本院卷第11頁），嗣以被上訴人已出售左營房地為由，變更請求被上訴人返還左營房地價額之其中300萬元及法定遲延利息（本院卷第68、83、86頁），核屬訴之變更，惟其基礎事實同一，合於上開規定，應予准許。又上訴人訴之變更既屬合法，原訴已視為撤回，本院應就變更後之新訴為審理判決，合先敘明。
二、上訴人變更之訴主張：伊前將左營房地贈與被上訴人，並於民國109年7月21日以夫妻贈與為原因辦理所有權移轉登記，然被上訴人於112年2月16日對伊有傷害行為（下稱系爭傷害行為），經原法院刑事庭112年度易字第231號判決判處拘役20日，得易科罰金，被上訴人提起上訴，經本院113年度上易字第258號判決駁回上訴確定，爰依民法第416條第1項規定撤銷兩造間就左營房地之贈與行為。又被上訴人已將左營房地以450萬元售予其子甲○○，並於110年8月20日以買賣為原因辦理所有權移轉登記，扣除被上訴人就其所得價金曾於110年9月1日匯款150萬元予伊，尚應返還不當得利300萬元，併依民法第419條第2項、第181條規定提起本件訴訟，並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人300萬元，及自113年4月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，聲請宣告假執行。（未繫屬本院部分不予載述）
三、被上訴人則以：伊對於左營房地經濟貢獻極高，並非無償取得，且伊曾貸款150萬元清償左營房地所擔保之貸款。兩造於112年2月16日發生互相肢體拉扯情事，均遭刑事判決有罪確定，伊對上訴人加害程度輕微，上訴人據此撤銷贈與有違誠信原則，並屬權利濫用。縱上訴人得撤銷之，伊將左營房地以450萬元對價售予甲○○，除曾匯款150萬元予上訴人外，其餘均已提領花用完畢，所得利益已不存在，依民法第182條第1項規定，免負償還責任等語為辯，並答辯聲明：變更之訴駁回。
四、兩造不爭執事實㈠左營房地乃上訴人於102年3月6日購買，嗣於109年7月21日以
夫妻贈與為原因，移轉登記予被上訴人。被上訴人另於110年8月20日以買賣為原因，將之移轉登記至其子甲○○名下。
㈡左營房地價值為450萬元，被上訴人係以450萬元之對價售予甲○○，上訴人已經取得其中150萬元。
五、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠上訴人主張撤銷兩造間就左營房地之贈與行為，有無理由？⒈按受贈人對於贈與人，有故意侵害之行為，依刑法有處罰之
明文者，贈與人得撤銷其贈與，民法第416條第1項第1款定有明文。
⒉上訴人主張其前將左營房地贈與被上訴人，並於109年7月21
日以夫妻贈與為原因，移轉登記予被上訴人，有土地、建物登記謄本、異動索引、申辦夫妻贈與登記資料為憑（橋司調卷第71至96頁），堪認有據。被上訴人雖以：自己收入高出上訴人許多，時常將現金收入交付上訴人管理使用，購買左營房地時，其支付之頭期款金額高於上訴人許多，卻仍同意將左營房地登記在上訴人名下，以滿足上訴人經濟上安全感，之後兩造結婚，其復將自己之帳戶存摺、印章交付上訴人保管，收入亦會交付上訴人支用，兩造婚後左營房地貸款係以其所得支付，其對於左營房地經濟貢獻極高，並非無償取得云云為辯，然為上訴人所否認，被上訴人復無舉證，自難為有利被上訴人之認定。
⒊上訴人主張被上訴人於112年2月16日對其有傷害行為，經原
法院刑事庭112年度易字第231號判決判處拘役20日，得易科罰金，被上訴人提起上訴，經本院113年度上易字第258號判決駁回上訴確定，有刑事判決可查（訴卷第361至369、427至441頁），上訴人主張被上訴人對其有故意侵害之行為，且依刑法有處罰之明文，自為可採。被上訴人雖抗辯兩造於112年2月16日互相肢體拉扯，其對上訴人加害程度輕微，上訴人據此撤銷贈與有違誠信原則，並屬權利濫用云云，然觀刑事判決所載，兩造當天因被上訴人欲離開住處，遭上訴人阻擋而發生爭執，被上訴人過程中曾罵髒話，且觀上訴人燕所受傷勢，為右顳部酸痛、左肩酸痛、右手背抓傷1x0.1公分、右前臂擦傷1x0.2公分、右肘擦傷5x0.4公分、左大腿抓傷7x1公分等傷害，可見被上訴人於兩造肢體衝突過程所為，情節並非輕微，上訴人當得據以撤銷兩造間贈與，尚無違反誠信原則或權利濫用之情，被上訴人此部分抗辯，並無足採。
⒋至於被上訴人另稱曾貸款150萬元清償左營房地所擔保之貸款
乙節，乃被上訴人取得左營房地後所為(司橋調卷第41頁)，要難據此認兩造間就左營房地並無贈與情事，或上訴人因此對於被上訴人之施惠有限而不得撤銷贈與。
⒌從而，上訴人依民法第416條第1項第1款規定，撤銷兩造間贈與行為，應屬有理。
㈡上訴人請求被上訴人返還不當得利，有無理由？⒈按贈與經撤銷後，贈與人得以關於不當得利之規定，請求返
還贈與物，觀諸民法第419條第2項規定甚明。而民法第181條規定不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額。又按不當得利之受領人，不知無法律上之原因，而其所受之利益已不存在者，免負返還或償還價額之責任，為民法第182條第1項所明定。故利得人為善意者，僅負返還其現存利益之責任；所謂現存利益，係指利得人所受利益中於受返還請求時尚存在者而言。
⒉本件上訴人得依民法第416條第1項第1款規定，撤銷兩造間贈
與行為，既如前述，其於起訴狀為撤銷贈與之意思表示，並因起訴狀繕本送達（司橋調卷第19、149頁）而生撤銷兩造間就左營房地贈與行為之效力，上訴人自得依民法第419條第2項規定，請求被上訴人返還不當得利。惟被上訴人並無從預見兩造間贈與行為會因前述情事經上訴人撤銷，而不知無法律上原因，且左營房地已移轉登記予甲○○，然所謂「所受之利益已不存在」，非指所受利益之原形不存在者而言，原形雖不存在，而實際上受領人所獲財產總額之增加現尚存在，不得謂利益不存在。是被上訴人將左營房地以450萬元對價售予甲○○，其所得價金仍為被上訴人所獲財產之增加，如尚存在，上訴人自得請求被上訴人償還。
⒊被上訴人抗辯其以450萬元對價將左營房地售予甲○○，甲○○除
於110年8月24日匯款350萬元外，剩餘價金100萬元，以支付被上訴人生活開銷及購物費用方式陸續攤還完畢，然此為上訴人所否認，被上訴人就此並無舉證，即難認被上訴人於此100萬元範圍內之所受利益已不存在。
⒋被上訴人另稱甲○○於110年8月24日匯350萬元至其臺灣銀行帳
戶，已於同年9月1日提領現金60萬，同日並匯款150萬元至上訴人郵局帳戶、匯款40萬元至甲○○臺灣銀行帳戶，另於同年月24日提領現金100萬元，已無剩餘云云，雖有上訴人臺灣銀行帳戶存摺交易往來明細可稽（訴卷第61頁）。然就匯款40萬元予甲○○部分，上訴人乃稱甲○○為強迫自己儲蓄，故自106年10月起至110年7月陸續將所得中的一部分由自己兆豐銀行帳戶匯款至其郵局帳戶或以現金交付其暫時保管，110年8月間甲○○因有資金需求，故請求其返還40萬元云云，惟上訴人否認被上訴人此部分所受利益已不存在，衡以金錢具有高度可代替性及普遍使用性，被上訴人上開所述並非以該金錢贈與甲○○，自難認此部分利益已不存在。
⒌至於前述110年年9月1日、24日提領現金60萬、100萬元部分
，對照上訴人於原法院112年度訴字第661號返還房屋等事件（下稱661號事件）曾提出答辯狀稱：其於109年9月19日向都市建設股份有限公司買受門牌高雄市○○區○○○街0號5樓之房地（下稱楠梓房地），並以甲○○名義登記，其支付其中價金410萬元、房屋裝潢及設備費用共66萬元等語（本院卷第129頁），且曾於原法院112年度訴字第717號事件（下稱717號事件）以證人身分到庭證述，其買受楠梓房地資金來源包括甲○○給付被上訴人350萬元之一部分等語（本院卷第100頁），並於本件自陳另以其名下台南永康區中正路建物（下稱永康房地）貸款所得其中210萬元支付等語（司橋調卷第41頁），據此可見，上訴人稱其所買受之楠梓房地價款及裝潢設備費用共計476萬元，僅以上開永康房地貸款之210萬元，尚不足以支付，至少仍須資金266萬元（476萬元-210萬元＝266萬元），且上訴人曾在兩造間離婚等事件（臺灣高雄少年及家事法院112年度婚字第377、378號）表示，因兩造與銀行有糾紛，是兩造於銀行帳戶之存款都提領出來放置家中等語，則以上述60萬元、100萬元現金提領之時間，與上訴人買受楠梓房地支付價款、裝潢設備費用時間之密接，且該楠梓房地乃供兩造共同居住使用，上訴人復未舉證其另有其他金錢來源，被上訴人辯稱此部分款項，已用於支付楠梓房地價款及裝潢設備費用，尚合於情理而值採信，上訴人另無適切反證，自難為有利上訴人之認定。
⒍從而，被上訴人以450萬元對價將左營房地售予甲○○，甲○○仍
有100萬元未實際給付，被上訴人此部分所受利益應仍然存在，另甲○○已經給付之350萬元，被上訴人又匯款40萬元與甲○○，並非贈與，亦難認此部分所受利益不存在。惟上訴人自陳已經取回150萬元，而剩餘160萬元(350萬元-40萬元-150萬元=160萬元)已用於上訴人買受楠梓房地支付價款及裝潢設備費用，被上訴人抗辯此部分所受利益已不存在，堪予採信，是上訴人得請求被上訴人返還現存利益為140萬元（100萬元+40萬元＝140萬元）。
六、綜上所述，上訴人變更之訴依民法第419條第2項、第181條規定，請求被上訴人給付140萬元及自113年1月24日起（本院卷第76頁）至清償日止，按週年利率5%計算之利息，自屬正當，應予准許，逾此範圍之請求則無理由，應予駁回。本件判命被上訴人給付數額未逾150萬元，經本院判決後，被上訴人不得上訴三審，即無宣告假執行之必要，上訴人其餘敗訴部分，其假執行之聲請，亦因訴之駁回而失所依附，爰駁回假執行之聲請。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件變更之訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 23 日
民事第二庭
審判長法 官 黃宏欽
法 官 楊淑儀法 官 陳宛榆以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 114 年 7 月 23 日
書記官 林明慧附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。