臺灣高等法院高雄分院民事判決114年度上更一字第4號上 訴 人 吳萬成訴訟代理人 陳樹村律師
楊佳琪律師被上訴人 張丞嫣（原名張桂綾）訴訟代理人 王正宏律師上列當事人間請求確認抵押權擔保債權不存在事件，上訴人對於中華民國112年7月25日臺灣高雄地方法院111年度訴字第49號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於114年9月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人原為坐落高雄市○○區○○段000地號土地之共有人，應有部分2/28（下稱系爭土地），訴外人即被上訴人之父張俊堯（民國110年9月2日死亡）未經被上訴人同意，擅以系爭土地向上訴人抵押借款，分別設定如附表所示普通抵押權（系爭抵押權）。惟兩造就該抵押權所擔保之借款債權並未成立，抵押權無從存在，爰求為確認系爭抵押權所擔保之債權不存在之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。
二、上訴人則以：張俊堯分別於103年11月14日、同年月24日、同年12月8日及104年6月24日代理被上訴人向上訴人借款新臺幣（下同）75萬5893元、100萬元、100萬元及188萬元，共463萬5893元，約定月息1分，上訴人依張俊堯指示將借款匯入被上訴人名義之帳戶（下稱基礎債務）。嗣張俊堯於106年、109年間代理被上訴人再度向上訴人借款，上訴人考量前揭基礎債務尚未償還，已累積鉅額利息，遂約定將利息債務100萬元、200萬元轉作借款本金，張俊堯乃以自己名義及代理被上訴人共同簽發同額本票（下稱100萬元、200萬元本票）交付上訴人，並以土地各設定如附表編號1、2所示抵押權（下分稱100萬元抵押權、200萬元抵押權）以為擔保，抵押權設定自屬有效。況被上訴人將土地出賣予訴外人開遠建設有限公司（下稱開遠公司）時，上訴人曾告以須給付600萬元始能塗銷抵押權，被上訴人承認該抵押權所擔保債權存在，並同意如數清償，核屬無因債務拘束契約之性質，被上訴人應受拘束等語，資為抗辯。
三、原審就被上訴人上開請求，為被上訴人勝訴判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人原為系爭土地之所有權人。
㈡上開土地設定如附表所示之抵押權予上訴人。
㈢甲、乙抵押權設定契約書均由張俊堯與上訴人簽立。
㈣張俊堯以自己及被上訴人名義，共同簽發發票日106年8月4日
、付款日106年10月4日、金額100萬元、票號CH362925號之本票予上訴人（即100萬元本票）。
㈤張俊堯以自己及被上訴人名義，共同簽發發票日109年1月14
日、付款日109年12月24日、金額200萬元、票號CH538825號之本票予上訴人（即200萬元本票）。
㈥被上訴人於110年8月31日與開遠公司簽訂土地買賣契約書，
約定系爭土地以1050萬元售予開遠公司（下稱系爭買賣契約），被上訴人並於買賣契約親自簽名及蓋章；該土地後於110年9月10日以買賣為原因移轉登記予開遠公司，訴外人洪榮裕之第一順位抵押權（擔保債權金額200萬元）因清償予以塗銷。
㈦開遠公司就買賣契約內記載應支付被上訴人600萬元部份，迄今未給付予被上訴人。
㈧買賣契約第15條其他約定事項記載：1.本件賣方（即被上訴
人) 有普通抵押權設定：「⑴案號：99年抵登字第000100號擔保抵押債權總金額為200萬元，本件預計於110年11月20日清償，清償金額為200萬。⑵案號：106年鳳寮登字第008230號擔保債權總金額100萬，本件預計於110年11月20日清償。
⑶案號：109年寮專字第000530號擔保債權總金額為200萬（在⑵、⑶案號後方手寫附記『應償金額為600萬元正』）。⑷本件預計於110年11月20日清償。（另在⑷下方手寫附記『雙方協同抵押權人至地政事務所當場清償塗銷，塗銷後剩餘尾款50萬交予賣方，本案結案』）」。
㈨上訴人前以上開㈧記載，對開遠公司主張第三人利益契約，請
求開遠公司給付上訴人600萬元，經原法院111年度訴字第1051號給付款項事件，判決駁回確定（下稱另案訴訟）。
㈩開遠公司與上訴人於112年3月10日簽署協議書（下稱系爭協議書）。
系爭協議書第3條約定：「於塗銷後，若上開土地之賣方張桂
綾（現改名為張丞嫣）主張只能從買賣價金中扣除實際之欠款甲方（即開遠公司）就超過實際欠款部分不能扣抵仍應照付，此部分乙方（即上訴人）願付全部責任返還予甲方絕無異議，乙方就此部分願開立本票新台幣300萬元如附件供甲方之擔保」等語，係指開遠公司簽立協議書時，係先按上訴人之要求給付600萬元，若超過法院認定被上訴人就系爭抵押權所擔保積欠上訴人之實際債務數額，就超過之差額，上訴人應返還開遠公司。
開遠公司與上訴人於112年3月10日下午2時許偕同至高雄市政
府地政局鹽埕地政事務所，開遠公司依系爭買賣契約第15條第1項（2)、（3）款及後方附註之記載，交付上訴人面額共600萬元之支票2紙，同時由上訴人提供印鑑證明等資料文件當場辦理系爭抵押權塗銷登記完畢，上開支票亦經上訴人提示兌現。
上訴人所持有被上訴人名義簽發之本票及系爭抵押權登記申
請書所蓋之被上訴人印文，與各該登記所附之被上訴人105年10月17日、108年11月20日之印鑑證明（下稱系爭印鑑證明）相符，系爭印鑑證明係由被上訴人親向高雄市大寮戶政事務所申辦。上訴人先後於103年11月14日、同年月24日、同年12月8日、1
04年6月24日依序匯款75萬5893元、100萬元、100萬元、188萬元至被上訴人設於高雄三信左營分行帳戶。
五、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判決先例參照）。查，系爭抵押權雖業經開遠公司、上訴人於112年3月10日予以塗銷，有土地異動索引查詢資料可證（見本院前審卷一第225頁），然係開遠公司依買賣契約第15條第1項⑵、⑶款及附註「應償金額600萬元」約定，將原應付被上訴人價金中之600萬元付與上訴人；又上訴人、開遠公司於協議書第3條明確約定，開遠公司應上訴人要求給付600萬元，若超過被上訴人就抵押權所擔保積欠上訴人之實際債務數額，就超過之差額，上訴人應返還予開遠公司，再由開遠公司給付被上訴人，該600萬元包含於上開抵押權擔保債權範圍內等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執之事項㈦、㈩至，本院卷第53頁），並有買賣契約、協議書、開遠公司所簽立面額分為300萬元支票，及上訴人所簽立面額分為300萬元之本票2紙與抵押權塗銷同意書可稽（見原審卷一第225至237頁，本院前審卷一第283至295頁）。被上訴人主張兩造間並無債權債務關係，其主張本件抵押權所擔保之債權不存在，既為上訴人所否認，顯見兩造對於抵押權所擔保之債權法律關係之存否確有爭議，進而影響被上訴人取得出售土地之價金數額，應否包括該600萬元，被上訴人法律上之地位有不安之狀態存在，此不安狀態得以確認判決將之除去，被上訴人提起本件確認之訴，自有確認利益。
六、被上訴人主張兩造間所設定系爭抵押權所擔保債權並不存在，為上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件爭點厥為：兩造間有無抵押權擔保效力所及之債權存在？經查：
㈠按普通抵押權及最高限額抵押權皆為擔保制度之一環，旨在
使債權人利用事前確保之方法，督促債務人履行債務，並於未來債務人不履行債務時，藉由抵押權之實行程序，就標的物賣得價金優先受償，以達滿足債權、填補損害之目的；所不同者，乃普通抵押權係為發生原因客觀存在之特定債權，包括債權額已確定或未確定之特定債權，並就特定物設定之；最高限額抵押權則係擔保一定範圍內，債權額尚未確定之不特定債權（最高法院111年度台上字第37號判決意旨參照）。又抵押權為從物權，所擔保之債權存在為成立之要件，倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性（最高法院106年度台上字第2537號判決意旨參照）；且基於抵押權擔保債權之特定原則，其擔保之債權必須特定，是以，抵押權擔保債權種類及範圍應以設定登記之內容為準，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利，以符登記公示原則（最高法院109年度台上字第2615號判決意旨參照）。
㈡被上訴人原為訟爭土地之所有權人，附表編號1、2所示100萬
元抵押權、200萬元抵押權均為上訴人於106年8月2日、109年1月14日代理被上訴人親自向高雄市鳳山地政事務所送件，登記權利人為上訴人，義務人兼債務人為被上訴人，其中100萬元抵押權擔保之債權為兩造於106年8月2日成立之100萬元金錢消費借貸契約（下稱系爭100萬元借款契約）；另200萬元抵押權擔保之債權則為兩造間於109年1月14日成立之200萬元金錢消費借貸契約（下稱系爭200萬元借款契約）等情，有土地登記謄本、抵押權設定申請書及抵押權設定契約書可參（見審訴卷第17至42頁），復為兩造所不爭執，堪信為真。是依前開證據顯示，系爭抵押權均為普通抵押權，且約明所擔保效力所及之債權，僅限兩造於106年8月2日所成立100萬元金錢消費借貸契約及109年1月14日所成立200萬元金錢消費借貸契約。
㈢再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。但在消極確認之訴應由被告就其債權存在負舉證之責任（最高法院110年度台上字第3286號判決意旨參照）。另按消費借貸契約，固以當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，他方以種類、品質、數量相同之物返還，並因物之交付而成立為典型，為民法第474條第1項所明定，然依同條第2項規定：
「當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸。」，即所謂「準消費借貸」，然需當事人之一方對他方原負有金錢或其他代替物之給付義務（即基礎債務），而合意以該債務作為消費借貸之標的，始能成立（最高法院111年度台上字第2203號判決意旨參照），即當事人之他方原負有金錢或其他代替物之給付義務，經雙方約定以之作為消費借貸之標的物，即雖未當場給付定額金錢或他代替物，惟以他方原應給付之金錢作為給付之標的物，避免重複交付，亦應成立消費借貸契約，以免雙方輾轉給付，亦符物之交付本旨，依該規定所成立之消費借貸，借用人並無自貸與人處實際取得借款至明，與民法第474條第1項所稱消費借貸，貸與人應實際交付金錢或其他代替物，方可成立，有所不同。承前所論，訟爭抵押權所擔保之債權僅限於106年8月2日所成立100萬元金錢消費借貸契約及109年1月14日所成立200萬元金錢消費借貸契約，然被上訴人主張該100萬元、200萬元金錢消費借貸契約並不存在，核屬消極事實，應由主張抵押債權存在之上訴人，就此積極事實負舉證責任。
㈣上訴人於本院主張：張俊堯於106年、109年代理被上訴人欲
再向上訴人借款，上訴人因考量前揭基礎債務及所衍生鉅額利息均未償還，遂與張俊堯約定各將利息100萬元、200萬元轉作借款本金債權，張俊堯以自己名義及代理被上訴人簽發系爭100萬元、200萬元本票交付上訴人，並設定系爭抵押權以為擔保，惟實際並無交付借款100萬元、200萬元云云，即主張兩造間成立民法第474條第2項之準消費借貸，固提出本票及抵押權設定契約書等件為證（見本院卷第173至174頁），惟被上訴人否認兩造間存有所謂基礎債務，亦無同意將該所謂基礎債務之利息轉為借貸本金之約定成立準消費借貸。
經查：
⒈上訴人就100萬元、200萬元金錢消費借貸契約之成立時間、
原因及究有無交付該100萬元、200萬元款項乙節，先於原審111年2月21日言詞辯論期日陳稱：（兩造間之借款共幾次？各次成立之時間、地點、金額各為何？約定之本金、利息、違約金、清償期各為何？）如被證5所載（按：被證5匯款即兩造不爭執事項所載，見原審卷一第129至131頁），是直接匯款給被上訴人。（債權債務關係只有這四筆匯款？）還有其他，我們只是要證明有300萬元以上…我們以抵押權設定契約、他項權利證明書、匯款單（被證5）、被上訴人與張俊堯在永慶房屋公司由王建雄協理向上訴人確認抵押權金額，被上訴人在場未否認有抵押權存在，及被上訴人於張俊堯死亡後，與上訴人間之LINE對話內容可以證明確實有抵押債權存在等情，然經被上訴人指出匯款單金額與抵押權設定時間不符（見原審卷一第177至179頁）後；上訴人嗣於原審112年3月17言詞辯論期日陳述：「第一個成立的抵押債權是在106年8月3日，當事人是上訴人跟被上訴人代理人張俊堯，約定借貸金額是100萬，約定利息一分半，違約金沒有約定，清償期也沒有約定，是口頭約定；第二個成立的抵押債權是在109年1月15日，當事人是上訴人跟被上訴人代理人張俊堯，約定借貸金額是200萬，約定利息一分半，違約金沒有約定，清償期也沒有約定，是口頭約定…，（抵押債權金額之交付方式、日期、地點、證明為何？）在設定前以現金陸續交付，100萬元交付日期為106年8月3日前，交付日期、次數、金額因時間久遠，不復記憶。200萬元交付日期109年1月14日前，交付日期、次數、金額因時間久遠，不復記憶…都是『現金交付』，而非以111年2月14日民事答辯狀及聲請調查證據㈡狀所提出之『被證5匯款』」、「（交付100萬、200萬元金額予被上訴人或是張俊堯之情形為何？）是交付給張俊堯。」，被上訴人則仍主張並無上訴人所稱交付100萬元、200萬元款項，被證5匯款單所載匯款時間均為103至104年間，且匯款數額與上訴人所稱金額亦有不符（見原審卷二第190至193頁）；上訴人嗣因而再以112年1月30日民事答辯㈧狀改稱：上訴人在其大順二路108號住處支付100萬元、200萬元予張俊堯云云（見原審卷二第120頁）；後於原審112年5月15日言詞辯論期日復稱：「兩張本票開立時間就有交付，開立時間分別為106年8月4日交付100萬給張俊堯，109年1月14日又交付200萬元給張俊堯，所以才會設定抵押300萬。但是是現金交付，沒有證明。」、「抵押金額交付的時間就是本票簽立的時間，對於被上訴人主張抵押權設定成前後三日交付借貸金額沒有意見。」（見原審卷二第250至251頁、第252至253頁），觀諸前述上訴人前後各次所陳內容，就有無交付100萬元、200萬元？如何交付及交付時間等節，迭次變更陳述，或稱如被證5匯款單所示云云；或稱在設定前以現金陸續交付，100萬元交付日期為106年8月3日前，200萬元交付日期109年1月14日前，交付日期、次數、金額因時間久遠，不復記憶，然與被證5匯款無涉，且均交付與張俊堯云云；再稱在上訴人大順二路108號住處支付100萬元、200萬元予張俊堯云云；復稱106年8月4日交付100萬給張俊堯，109年1月14日交付200萬元給張俊堯云云，然上訴人皆稱確實有交付100萬元、200萬元款項予張俊堯，依上該陳述，上訴人係主張兩造間成立民法第474條第1項之消費借貸。
⒉繼此，上訴人於原審係辯稱兩造成立民法第474條第1項之消
費借貸，經原審審酌上訴人抗辯及證據，認定上訴人未能舉證證明其有交付100萬元、200萬元款項予被上訴人，上訴人對被上訴人並無抵押權所擔保之100萬元、200萬元之債權存在為由，而為上訴人敗訴判決。上訴人於本院前審審理時始改稱張俊堯於106年8月2日、109年1月14日再度向上訴人借款100萬元、200萬元，上訴人因基礎債務及所衍生鉅額利息均未償還，遂與張俊堯約定以利息100萬元、200萬元成立消費借貸契約，月息1分，故未實際交付款項（見本院前審卷一第55至56頁、第241頁、第257至259頁、第269至271頁、第273至275頁），即嗣改稱兩造就100萬元、200萬元款項係成立民法第474條第2項之準消費借貸（於本院更審審理時亦為相同抗辯），綜合觀察前敘各情，顯見上訴人係隨法院於訴訟審理所調查呈現之事證而為更迭主張。上訴人辯稱兩造成立民法第474條第2項之準消費借貸之舉證，與其在原審所稱兩造係成立民法第474條第1項之消費借貸，所執證明完全相同即100萬元本票、200萬元本票及抵押權設定契約書（見本院卷二第173至174頁），就相同證據為迥異主張，其情若認真實，與常情已然有悖。上訴人並不爭執其就包括所謂基礎債務與100萬元、200萬元借款均係與張俊堯聯繫，未與被上訴人有任何接洽，且係由張俊堯以自己及被上訴人名義，簽發100萬元本票、200萬元本票，並抵押權設定契約書均由張俊堯與上訴人所簽立（見不爭執事項㈡至㈤，本院卷第57頁），而依本票及抵押權設定契約書充其量僅能證明張俊堯以其本人及被上訴人名義，簽發100萬元本票、200萬元本票，並由張俊堯與上訴人簽立抵押權設定契約書，將系爭土地設定抵押權予上訴人之客觀事實而已，就是否如上訴人於原審稱張俊堯代理被上訴人借貸，上訴人以現金方式交付100萬元、200萬元借款予張俊堯，抑或於本院前審及更審所改稱係與張俊堯代理被上訴人合意將所謂基礎債務與衍生未償利息成立準消費借貸契約之舉證，均有不足。衡情上訴人身為契約當事人，對於100萬元、200萬元借款契約究有無為款項之給付，當知悉甚詳，自無發生如上相齟齬主張之可能；遑論上訴人同時亦委任與張俊堯熟識，並具法律知識之律師為訴訟代理人（見原審卷一第179至180頁），其與所委請律師當亦針對案情事實及所涉及法律爭議進行充分討論，而有無再交付借款，係成立民法第474條第1項之消費借貸或第2項之準消費借貸，乃本件訴訟之重要爭點，攸關訴訟勝敗，上訴人於知悉訴訟勝敗情形，竟為先後相悖之主張，無從徒憑上訴人所持本票及抵押權設定契約書，認兩造於106年8月2日、109年1月14日成立消費借貸或準消費借貸契約。⒊次者，上訴人辯稱兩造成立民法474條第2項之準消費借貸之
基礎債務，係執被證5之匯款單為證，雖依匯款單可認上訴人於103年11月14日匯款75萬5893元、103年11月24日匯款100萬元、103年12月8日匯款188萬元、104年6月24日匯款188萬元至被上訴人之高雄三信左營分行帳戶，並為被上訴人所不爭執，然上訴人既未與被上訴人曾為任何接洽，縱然匯款至被上訴人帳戶為實，但匯款原因多端，尚難僅以有匯款之事實，即可推論被上訴人有向上訴人借款，兩造就該款項有借貸之合意而成立基礎債務；另上訴人固持有100萬元本票、200萬元本票，及其他以被上訴人及張俊堯為共同發票人之面額或為1萬元或2萬元之本票共計36紙（發票日均填載109年12月4日），被上訴人雖列為共同發票人，且不否認本票印文之真正，然尚無從憑此推論張俊堯向上訴人借款時，係經被上訴人授權或有表明以被上訴人代理人名義「借款」。⒋又依上訴人、被上訴人所委託之訴外人詹金信、張俊堯之友
人蔡天保及康進益律師（按：即上訴人於原審所委任之訴訟代理人）前於110年9月28日同至康進益律師事務所協商時之錄音譯文：「吳（即上訴人，下同）：這樣好像是要把張俊堯的事情給抹滅掉，這樣不對啦。…他跟我借錢，我陪他10年，103年到〜110年都沒有拿到錢，一直累積…累積…下來的，利息都累積下來的，阿你說我是，高利貸什麼叫做高利貸是多少？他就是去借當舖、借到人家要給他拍賣，才轉而向我借，我看他可憐沒人理他、什麼彰化、内惟都快要有了，他都跟我亂說話，我想沒關啦。」、「蔡（即蔡天保，下同）：他（上訴人）的意思是說他（張俊堯）跟他借很多，借很多錢。吳：對阿！康（康進益律師，下同）：張俊堯跟你借很多錢？蔡：他說借到現在已經有600萬，是算600萬。康：那是用109年，那為什麼是109年，去年才設定的？吳：不是109年，是10多？康：登記日期？設定的登記日期是109年啊？吳：他（張俊堯）跟我說他要去借錢，才跟我說轉而變成這塊地。…那他欠我的錢，就是一直累積，本票也都在我那裏，這就是有的事情…那他爸（張俊堯）就不在世，她（被上訴人）就要承接啊不能這樣子啊。康：啊你說是張俊堯，那當然是沒話講啊…我知道張俊堯欠你很多欠你1000萬，但是他設定就是這300而已」、「詹（即詹金信，下同）：
那要買土地的人人家已經過戶了，他要塗銷清楚。…康：什麼塗銷？我要還你600？還你600塗銷？我就可以還300，我為什麼要還600？我是頭殼壞掉喔。吳：不是，那又不是還她的錢，那是還給張俊堯的。康：張俊堯的錢對啊…吳：對啦，我知道啦，就是阿！張俊堯有欠我錢。康：那你去找張俊堯啊！…你說張俊堯欠你幾千萬的，都沒有問題…」、「蔡：阿他（張俊堯）死了之後他的債務…就是他欠別人的錢，那就是由張桂綾（即被上訴人）來繼承，那如果她沒有繼承的話…。吳：阿現在都不能從這個情、理來說是不是，一定要講法是不是？阿我真的借他（張俊堯）錢不是說沒有。蔡：我知道，我也相信你借他錢。吳：對阿，那像這種情形你就要幫忙跟張桂綾說不要這樣，這錢就實在是你爸借的！對不對，你不讓你爸好走路，你還硬要凹要凹也沒關係啦!…不要讓我吃虧太多啦，我說的是事實，給我借錢那麼久了，沒人要理他啊，每天都在那邊勾勾纏，沒人理他很可憐，我真的很吃虧拉～他如果沒有往生，都沒有這些事啊。…你爸爸有欠人家錢，你不要在那邊聽別人亂講話。」（見原審卷一第403至414頁），細繹前開對話內容，上訴人早已明悉款項借用人實為張俊堯，張俊堯係以自己名義並非代理被上訴人向上訴人借貸。此參酌上訴人於110年11月16日答辯狀自陳：
上訴人會陸續將款項借予張俊堯，是深知張俊堯因刑案通緝且在外亦有債務，所有財產均借名登記在其配偶及被上訴人名下，據張俊堯所述，向上訴人借貸款項是要供給被上訴人去國外就學等費用使用，上訴人才會陸續借款，並分別於106年8月3日、109年1月15日設定抵押權登記（見審訴卷第50至51頁）；復於本院前審以上訴理由狀主張：張俊堯表示為提供被上訴人於國外生活所需費用，於103年11月14日、103年11月24日、103年12月8日及104年6月24日向上訴人借款75萬5893元、100萬元、100萬元及188萬元，並約定月息1分，本金共計463萬5893元，上訴人同意借款予張俊堯，並依張俊堯指示將款項直接匯入被上訴人名下帳戶…倘若張俊堯並未向上訴人借貸金錢，何須配合上訴人之要求，開立本票並以土地設定抵押權（見本院前審卷一第55頁、第57頁），均自陳係由張俊堯向上訴人借款，此情核與上訴人於110年9月28日協商時所述相符，可知係由張俊堯以被上訴人國外就學及需款為由，出面向上訴人借貸，並指示上訴人將款項匯入被上訴人帳戶，上訴人同意貸予張俊堯，依張俊堯指示將款項匯入被上訴人帳戶，上訴人後續確認利息之對象均為張俊堯等節，足認該基礎債務之借貸意思合致係存在於上訴人與張俊堯間，與被上訴人無涉。是而，雖抵押權申請書之被上訴人印鑑及本票上之印文為真正，且張俊堯亦持有該土地所有權狀，然上訴人長期明知該土地係借名登記於被上訴人名下之事實，則自難以此認被上訴人有授權或表見代理之情。⒌從而，上訴人於103至104年間匯款至被上訴人之帳戶，係因
張俊堯向其借款，張俊堯縱於106年8月4日、109年1月14日與上訴人約定將所謂基礎債務所積欠之利息分別轉作本金，另與上訴人成立借款契約，與被上訴人無關；上訴人所舉上開事證，均不足以證明兩造間存有系爭抵押權約明擔保之債權（即106年8月2日所成立100萬元金錢消費借貸契約及109年1月14日所成立200萬元金錢消費借貸契約）。
㈤上訴人另辯以：被證5所載款項均係匯入被上訴人帳戶，上訴
人持有以被上訴人名義所簽發100萬元、200萬元本票及其他本票36紙，被上訴人並親自申辦印鑑證明，並由張俊堯辦理抵押權設定，擔保被上訴人對上訴人借款債務，可徵被上訴人確知悉並同意張俊堯以其名義向上訴人借貸系爭100萬元、200萬元款項，就100萬元、200萬元借款及系爭抵押權設定，自應負表見代理之責云云。然查：
⒈按民法第169條所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示
，係指知他人表示為其代理人而與相對人為法律行為時，原應即為反對之表示，使其代理行為無從成立，以保護善意之第三人，竟因其不為反對之意思表示，致第三人誤認代理人確有代理權而與之成立法律行為，應自負授權人之責任者而言。如於法律行為成立後知其情事而未為反對之表示，即非屬該條所定表見代理之範疇，自難令負表見代理人之責任。又由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之（最高法院84年度台上字第2222號、89年度台上字第2348號、95年度台上字第2618號判決意旨參照）。
⒉被證5所示之基礎債務係由張俊堯以被上訴人國外留學需費為
由，向上訴人借貸，張俊堯並無以被上訴人代理人名義向上訴人借款，兩造就該基礎債務之借貸並無任何聯繫，業如前論，被上訴人未曾授權張俊堯以其代理人名義向上訴人借貸；雖該款項匯入被上訴人帳戶，縱令被上訴人對其帳戶內有前開匯款未質疑及運用等情，亦不足證明被上訴人有表示以代理權授與張俊堯之行為，或被上訴人明知張俊堯以其代理人名義向上訴人借貸基礎債務，而不為反對表示等表見代理之事實。此外，上訴人與張俊堯之基礎債務行為於103至104年間業已完成，與被上訴人無涉，張俊堯縱於106年8月4日、109年1月14日以被上訴人名義簽發100萬元、200萬元本票及其他本票36紙，對原已成立之基礎債務之借貸行為僅存在於上訴人與張俊堯間，並不生影響，兩造間並無所謂基礎債務存在，尚難以上訴人持有本票之行為及被上訴人親自申辦印鑑證明，並由張俊堯辦理抵押權設定，令被上訴人成為該100萬元、200萬元款項之借用人，且就系爭抵押權之設定，負表見代理授權人之責任。
⒊被上訴人於另案訴訟雖以證人身分陳證：系爭土地於出賣予
開遠公司簽約時，伊與張俊堯均在場，伊不確定抵押權擔保債權的數額，所以由永慶房屋的王建雄打電話向上訴人確認數額，是上訴人說600萬元等語，似見被上訴人於張俊堯生前，對於張俊堯以其名義向上訴人借款，並設定系爭抵押權擔保其對上訴人之借款債務，並無異詞（即最高法院本次發回意旨所揭櫫）。惟查，被上訴人於110年8月31日與開遠公司就系爭土地簽訂買賣契約，由王建雄電聯上訴人確認數額，經上訴人告知為600萬元，被上訴人因對於該數額不清楚，表明需待確認後再為給付等情，已據被上訴人於另案中證述明確(見本院卷第88至89頁)；核與證人王建雄於另案證稱：系爭買賣契約第15條其他約定事項記載及後方手寫附記「應償金額為600萬元正」、「本件預計於110年11月20日清償」是我當場向上訴人確認，我們要確認賣方他項金額不能大於成交價，如果大於是沒有辦法成交，因為沒有辦法塗銷就沒有辦法成交，所以我們要是先確認，是上訴人告訴我600萬元可以處理，這是仲介通常的流程等語（見本院卷第91至93頁）相符。復參以開遠公司為塗銷抵押權設定，乃於112年3月10日自行與上訴人簽立協議書，亦因無法確定被上訴人積欠款項數額，方於協議書第3條為不爭執事項所載之約定，堪認被上訴人於出售土地予開遠公司時，斯時該土地已存在系爭抵押權設定之客觀事實，但因於設定時，被上訴人在國外並未參與，開遠公司要求被上訴人塗銷該抵押權，方由仲介王建雄向上訴人確認抵押權擔保之數額，尚難遽認被上訴人未為反對之表示，即有發生承認兩造間有借款債權存在，或承認抵押權之效力，遑論被上訴人與開遠公司洽談抵押權塗銷事宜，對原已成立之借貸行為（即張俊堯與上訴人間之基礎債務），並不生影響，難僅以被上訴人單純沉默或未積極表示反對之意，令被上訴人應負表見代理授權人之責任。
⒋是此，上訴人抗辯被上訴人就100萬元、200萬元借款及系爭抵押權設定，應負表見代理之責云云，洵無可採。
㈥至於上訴人另抗辯：系爭買賣契約第15條第2、3款後方手寫
註記「應償金額600萬元正」，為上訴人同意被上訴人塗銷系爭抵押權之清償金額，既經被上訴人確認無誤後用印，被上訴人即已承認債務，性質屬無因債務拘束契約，被上訴人應受拘束，縱使100萬元、200萬元金錢消費借貸契約係張俊堯所借，被上訴人為張俊堯之繼承人且未拋棄繼承，亦應繼承借款債務等語。然買賣契約第15條其他約定事項係明載：
1.本件賣方（即被上訴人) 有普通抵押權設定：「…⑵案號：106年鳳寮登字第008230號擔保債權總金額100萬，本件預計於110年11月20日清償。⑶案號：109年寮專字第000530號擔保債權總金額為200萬，並於⑵、⑶案號後方手寫附記「應償金額為600萬元正」，另加列⑷本件預計於110年11月20日清償，且於⑷下方手寫附記「雙方協同抵押權人至地政事務所當場清償塗銷，塗銷後剩餘尾款50萬交予賣方，本案結案」，顯然系爭抵押權登記擔保之債權為100萬元、200萬元之金錢消費借貸契約，而抵押權登記之契約當事人為兩造，權利人登記為上訴人，被上訴人則登記為義務人兼債務人，非上訴人與張俊堯間之借款契約，縱使如上訴人所稱被上訴人基於繼承關係應繼承張俊堯積欠上訴人之借款債務，此與抵押權登記擔保之100萬元、200萬元金錢消費借貸契約毫無相關，亦與前揭買賣契約第15條約定無涉，自無上訴人所稱承認該抵押權所擔保債權可言，上訴人前開抗辯，仍非足取。
七、綜上所述，兩造間並無系爭100萬元、200萬元金錢消費借貸契約之債權債務關係存在，系爭抵押權所擔保之債權即不存在，被上訴人請求確認該抵押權所擔保之債權不存在，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由有所不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 14 日
民事第三庭
審判長法 官 許明進
法 官 蔣志宗法 官 張維君以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 114 年 10 月 14 日
書記官 賴梅琴附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
編號 設定登記日期/字號 抵押權登記內容 1 106年8月3日 登記字號：106年鳳寮登字第8230號 權利種類：普通抵押權 擔保債權總金額：100萬元 債務人兼義務人：被上訴人 擔保債權種類及範圍：106年8月2日金錢消費借貸契約 債務清償日期：不定期 利息、遲延利息、違約金：均無。 2 109年1月15日 登記字號：109年寮專字第530號 權利種類：普通抵押權 擔保債權總金額：200萬元 債務人兼義務人：被上訴人 擔保債權種類及範圍：109年1月14日金錢消費借貸契約 債務清償日期：不定期 利息、遲延利息、違約金：均無。