臺灣高等法院高雄分院民事判決114年度上字第159號上 訴 人 吳施雪卿
吳瑞琳吳千佩吳妍蓁吳為騰共 同訴訟代理人 鍾明諭律師上 訴 人 江文正被上訴人 陳吳寶鳳訴訟代理人 陳玉娟
黃建雄律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國114年6月23日臺灣高雄地方法院113年度訴字第1208號第一審判決提起上訴，本院於114年12月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。本件被上訴人於原審訴請確認上訴人吳施雪卿、吳瑞琳、吳千佩、吳妍蓁、吳為騰（下合稱吳施雪卿5人）之被繼承人吳文宗與原審共同被告江文正間就坐落高雄市○○區○○段00地號土地（重測前為高雄市○○區○○○段000000地號，下稱系爭土地）應有部分5分之1（下稱系爭應有部分）於民國71年10月27日所為之買賣關係及71年11月11日所為之所有權移轉物權關係均不存在，該訴訟標的對於吳施雪卿5人與江文正必須合一確定，吳施雪卿5人提起上訴，客觀上有利益於江文正，依上開規定，上訴效力及於江文正，爰併列江文正為上訴人。
二、江文正經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、被上訴人主張：系爭應有部分係伊自訴外人即伊父親吳三桂處繼承而來，於71年10月21日以買賣為原因移轉登記至江文正名下（下稱第一次移轉登記），復於71年11月11日以買賣為原因移轉登記至伊兄長吳文宗名下（下稱第二次移轉登記），嗣吳文宗於101年4月27日死亡，由吳施雪卿5人繼承。
然第一次移轉登記及第二次移轉登記所依據之第一次買賣暨所有權移轉關係及第二次買賣暨所有權移轉關係均不存在，系爭應有部分仍為伊所有，吳文宗、吳施雪卿5人先後將系爭應有部分登記在其等名下，已侵害、妨害伊就系爭應有部分之權利。爰訴請確認確認第二次買賣暨所有權移轉關係不存在，及依民法第767條第1項中段、繼承之法律關係，請求吳施雪卿5人塗銷系爭應有部分第二次移轉登記及其等於104年5月5日以分割繼承為原因就系爭應有部分所為之移轉登記，並聲明：㈠確認江文正與吳施雪卿5人之被繼承人吳文宗間就系爭應有部分之第二次買賣暨所有權移轉關係均不存在；㈡吳施雪卿5人應將吳文宗就系爭應有部分所為之第二次移轉登記，及其等就系爭應有部分所為之繼承登記，均予以塗銷（被上訴人訴請江文正應將系爭應有部分第一次移轉登記予以塗銷部分，業經原審判決確定，非本院審理範圍，不予載述）。
四、上訴人之答辯：㈠江文正則以：伊與被上訴人間並無系爭應有部分買賣關係存
在，且伊不知道何以會有系爭應有部分之第一次移轉登記及第二次移轉登記等語置辯。
㈡吳施雪卿5人則以：系爭土地原為吳三桂所有，吳三桂死亡後
，由子女即被上訴人、吳文宗、吳文卿、吳文川、吳文科（吳文卿以下3人合稱吳文卿3人）繼承，應有部分各1/5。嗣因被上訴人、吳文宗、吳文卿3人之母親表態，並徵得被上訴人及吳文卿3人同意，而將其等所繼承之系爭土地應有部分贈與吳文宗，只是先將之移轉登記至江文正名下，再自江文正名下移轉登記予吳文宗，吳文宗因贈與而取得系爭應有部分，吳施雪卿5人因繼承取得系爭應有部分，均屬適法。況被上訴人於原法院107年度訴字第940號確認抵押權不存在等事件（下稱前案）承認系爭土地為吳文宗所有，於本件訴訟卻反言爭執，實不可採等語，資為抗辯。
五、原審判決：㈠確認江文正與吳施雪卿5人之被繼承人吳文宗間就系爭應有部分之第二次買賣暨所有權移轉關係均不存在；㈡吳施雪卿5人應將吳文宗就系爭應有部分所為之第二次移轉登記塗銷；㈢吳施雪卿5人應各將其等於104年5月5日就系爭應有部分所為之分割繼承登記予以塗銷。吳施雪卿5人提起上訴，其等上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
六、兩造不爭執事項：㈠系爭土地原為被上訴人、吳文宗、吳文卿3人之父吳三桂所有
，於70年3月24日以分割繼承為原因登記至被上訴人、吳文宗、吳文卿3人名下，應有部分各1/5。
㈡被上訴人、吳文卿3人就系爭土地之應有部分共4/5先於71年1
0月21日以買賣為原因（原因發生日為71年9月30日）移轉登記至江文正名下，復於71年11月11日以買賣為原因（原因發生日為71年10月27日）移轉登記至吳文宗名下。
㈢吳文宗於101年4月27日死亡，其繼承人吳施雪卿5人已於104年5月5日就系爭土地辦理分割繼承登記，應有部分各1/5。
七、本院之判斷：㈠被上訴人主張其與江文正、吳文宗間並無買賣或贈與暨移轉
系爭應有部分之合意，第一次及第二次買賣暨所有權移轉關係均不存在，為吳施雪卿5人否認，並以前揭情詞置辯。按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文，是本件所應審酌者即在於被上訴人與江文正、吳文宗間就系爭應有部分之買賣、贈與等債權行為暨移轉登記之物權行為究竟有無互為意思表示並達成合致。
㈡系爭土地原為被上訴人、吳文宗、吳文卿3人之父吳三桂所有
，於70年3月24日以分割繼承為原因登記至被上訴人、吳文宗、吳文卿3人名下，應有部分各1/5，被上訴人及吳文卿3人就系爭土地之應有部分共4/5先於71年10月21日以買賣為原因（原因發生日為71年9月30日）移轉登記至江文正名下，復於71年11月11日以買賣為原因（原因發生日為71年10月27日）移轉登記至吳文宗名下，為兩造所不爭執，並有系爭土地登記簿在卷可稽（原審審訴字卷第23至26頁），此部分事實，先堪予認定。
㈢關於前述被上訴人及吳文卿3人之系爭土地應有部分二次以買
賣為原因而移轉登記緣由及經過，分據證人吳文川於原審證稱：伊父親吳三桂過世後，伊母親跟伊及吳文卿、吳文科說要把系爭土地都過戶給吳文宗，因為是吳文宗先來高雄做材料，以前都是這樣，有長輩在就由長輩作主，所以伊及吳文卿、吳文科都將系爭土地應有部分過戶給吳文宗，沒有人拿錢或土地，伊有同意將系爭土地應有部分過戶給吳文宗，伊只知道伊兄弟都把系爭土地應有部分過戶給吳文宗，伊不認識江文正，不知道系爭土地是否曾登記給別人，也不知道伊母親有沒有跟被上訴人說系爭土地要給吳文宗的事情，被上訴人說自己有系爭土地應有部分，伊不知道此事，被上訴人是女生，以前女生哪有可能有一份等語（原審訴字卷第222至229、233、234頁），及江文正於原審陳稱：伊對於系爭土地應有部分於71年10月21日移轉登記至伊名下、再於71年11月11日移轉登記至吳文宗名下等事實，均不知情，伊與被上訴人就系爭應有部分未成立買賣關係，伊於71年3、4月至同年10月間受僱於吳文宗，是吳文宗刊報紙招聘及面試，當時被上訴人也在，吳文宗聘用伊後，向伊要身分證和印章，印章是要領薪水作帳，伊之薪水只有5、6千元，沒有錢買賣系爭土地，如果伊有參與買賣，應該對金額等細節會有印象，但伊沒有印象，且除吳文宗、被上訴人外，伊不認識系爭土地買賣之其餘對象，也沒有人向伊提起買賣系爭土地的事情，伊雖曾申請印鑑證明，但已經忘記為何要申請及有無拿印鑑證明給吳文宗等語在卷（原審訴字第144、198、288至291頁）。
㈣綜觀吳文川證述內容及江文正前揭陳述，可知江文正係因工
作而認識吳文宗及被上訴人，與吳文卿3人則互不認識，吳文卿3人為順應其等母親之要求，乃同意將其等之系爭土地應有部分移轉登記予吳文宗，並沒有拿到任何金錢，且其等於辦理過程未曾與江文正有所接觸，也不清楚其等之系爭土地應有部分實際登記狀況，依此情節，足認被上訴人、吳文卿3人與江文正間根本不曾就系爭土地應有部分互為債權行為（如買賣或贈與等）及物權行為（即所有權移轉登記行為）之意思表示，系爭土地登記簿所載原因發生日為71年9月30日之買賣契約及71年10月21日之物權移轉契約實際上並未因雙方意思表示合致而成立。又由吳文卿3人均未因移轉系爭土地應有部分予吳文宗而取得任何金錢，江文正無買受系爭土地應有部分之資力，且未曾參與、洽談買賣事宜等情，對照吳施雪卿5人陳稱被上訴人、吳文卿3人是基於將系爭土地應有部分贈與吳文宗之意思而為移轉登記行為，堪認被上訴人主張江文正與吳文宗間就系爭土地應有部分（含系爭應有部分）並無買賣合意，應屬可採。再由江文正陳稱不知系爭土地應有部分曾登記在在其名下，無人曾向其提起買賣系爭土地之事等語，江文正於主觀上根本不知有系爭土地之情形下，豈有與他人合意而為移轉登記之理，被上訴人主張江文正與吳文宗間無移轉系爭應有部分之合意，實有憑據。
㈤吳施雪卿5人雖抗辯被上訴人、吳文卿3人係因其等母親表態
，乃同意將名下之系爭土地應有部分移轉登記予吳文宗，被上訴人與吳文卿3人均有授權吳文宗辦理系爭土地應有部分移轉登記事宜，不論吳文宗以買賣或贈與為原因辦理移轉登記，均不違反被上訴人之授權範圍，且被上訴人、江文正將自身印鑑章、身分證交付予吳文宗，可見其二人有授權吳文宗辦理系爭應有部分移轉登記事宜，縱無授權，亦構成表見代理云云。然查：
⒈由吳文川證稱伊母親跟伊及吳文卿、吳文科說要把系爭土
地都過戶給吳文宗，伊只知道伊兄弟都要過戶給吳文宗，不清楚伊母親有無跟被上訴人說系爭土地要給吳文宗的事情，伊不知道被上訴人有系爭土地應有部分，被上訴人是女生，以前女生哪有可能有一份等語，僅能認定吳文卿3人有遵從其等母親之意而同意將其等之系爭土地應有部分移轉登記予吳文宗，無從證明被上訴人亦有同意將系爭應有部分移轉登記予吳文宗，況依吳文川證述以前女生哪有可能有一份等語，則當年吳文宗兄弟及其母親誠不無在不知會被上訴人之情況下，逕自處分系爭應有部分之可能。
是吳施雪卿5人抗辯被上訴人有因其母表態而同意將系爭應有部分移轉登記給吳文宗云云，委無足採。
⒉又將自身印章、身分證交付他人之原因多端，尚無從逕以
本人之印章、身分證由他人持有之事實存在，即謂本人有授權他人代為不動產移轉登記行為。查：
⑴江文正係由吳文宗招募、聘任，在八德路之天吉螺絲工
廠有限公司（下稱天吉公司）擔任車床師傅，並應吳文宗之要求而交付身分證、印章，其中印章係作為領取薪資使用，被上訴人一家都住在天吉公司址等情，為江文正陳明在卷（原審訴字卷第144、145、289、290頁），並有經濟部商工登記公示資料、被上訴人戶籍謄本在卷可佐（原審審訴字卷第33頁、訴字卷第69頁），可知吳文宗有因聘僱江文正而取得江文正之身分證、印章之機會，另被上訴人住在天吉公司址，且與吳文宗合資經營生意（原審訴字卷第137、138頁前案判決理由參照），被上訴人復不識字，吳文宗不無因運作、周轉生意而取得被上訴人之身分證及印章之可能。吳文宗與江文正、被上訴人間或為主僱關係或為親戚兼合作關係，被上訴人、江文正縱有將身分證及印章交付予吳文宗之行為，仍無從逕認即係為授權吳文宗辦理不動產移轉登記所為。
⑵至辦理第一次移轉登記、第二次移轉登記固須分別檢附
被上訴人、江文正之印鑑證明，惟被上訴人否認有交付印鑑證明予吳文宗，江文正則陳稱已經忘記有無拿印鑑證明給吳文宗，沒有印象曾請假回嘉義申請印鑑證明（本院卷第101頁、原審訴字卷第288、290頁）。而現已無法調得71年間之印鑑證明申請書（參高雄○○○○○○○○○114年9月12日函文，本院卷第81頁），無從確知當時是否由被上訴人、江文正親自申辦，或吳文宗藉前述持有其等身分證、印章之機會私自申辦，且印鑑證明不僅限於辦理土地過戶登記之用，如抵押權設定、變更，或法院、銀行部分業務，亦有使用印鑑證明者，是亦無從僅憑辦理系爭應有部分移轉登記時有檢附被上訴人、江文正之印鑑證明之事實，即謂被上訴人、江文正有同意並授權吳文宗代理為移轉登記行為。
⑶吳施雪卿5人復未提出其他足資證明被上訴人、江文正授
權吳文宗為系爭應有部分移轉登記行為之證據，其等主張吳文宗有獲被上訴人、江文正之授權，而得代理被上訴人、江文正為系爭應有部分之移轉登記行為云云，自不足憑採。
⒊民法第169條所規定之表見代理，係由自己之行為表示以代
理權授與他人，或知他人表示其為代理人而不為反對之表示者，始須對第三人應負授權人責任。而吳文宗係直接辦理第一、二次移轉登記之人，並非上開規定所指之第三人，故吳施雪卿5人主張被上訴人、江文正所為構成表見代理云云，亦難認有據。
㈥吳施雪卿5人另抗辯系爭應有部分之債權行為外觀雖為買賣行
為，實際上係隱藏被上訴人將系爭應有部分贈與吳文宗之法律關係，被上訴人先將系爭應有部分借名登記在江文正名下，最終再由江文正移轉登記給吳文宗，依民法第87條第2項規定，該債權行為仍屬有效云云。然被上訴人未同意將系爭應有部分贈與吳文宗，已如前述，被上訴人與吳文宗間自無何達成贈與合意而成立贈與契約可言，是吳施雪卿5人此部分抗辯，委無足採。
㈦至吳施雪卿5人抗辯被上訴人在前案已承認系爭土地為吳文宗
所有，於本件有禁反言或爭點效之適用云云。觀諸前案判決（原審訴字卷第133至139頁），係吳施雪卿5人起訴請求確認系爭土地上以被上訴人為抵押權人所設定擔保債權金額200萬元之抵押權不存在，被上訴人反訴請求吳施雪卿5人在繼承吳文宗遺產範圍內連帶清償該抵押權所擔保之債權200萬元本息，判決理由中雖論及：系爭土地原為吳文宗所有，其上設定200萬元抵押權予被上訴人，吳文宗於101年4月27日死亡後，由吳施雪卿5人繼承系爭土地（權利範圍各1/5）等情，為吳施雪卿5人及兩造所不爭執，並有登記謄本，繼承系統表、抵押權設定書等件在卷可參等語，惟通觀全篇判決，主要係在處理上述抵押權所擔保之債權是否存在之爭議，吳施雪卿5人、被上訴人所不爭執者乃上開抵押權設定時系爭土地登記為吳文宗所有之客觀事實，尚難逕以此即認在本件訴訟，被上訴人就系爭應有部分權利歸屬之爭執有禁反言或爭點效之適用，是吳施雪卿5人此部分抗辯，委無足採。又被上訴人就系爭土地僅有應有部分1/5之權利，故其雖有設定上開抵押權，亦難憑此即認被上訴人於設定抵押權時即已知悉系爭土地全部（含系爭應有部分）已全數登記為吳文宗所有，附此敘明。
㈧按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1項中段定有明文。江文正與吳文宗間並無買賣及移轉登記系爭應有部分之合意存在，系爭土地登記簿所載其等就系爭應有部分所為買賣行為及移轉登記行為均未成立，業經本院認定如前，則被上訴人仍為系爭應有部分之所有人，吳文宗將系爭應有部分登記至其名下，吳施雪卿5人因繼承吳文宗之遺產，而將包含系爭應有部分在內之系爭土地辦理分割繼承登記，應有部分各1/5（不爭執事項㈢），吳文宗、吳施雪卿5人所為已妨害被上訴人就系爭應有部分之所有權，從而，被上訴人依上開規定及繼承之法律關係，請求吳施雪卿5人塗銷系爭應有部分於71年11月11日之移轉登記及其等就系爭應有部分所為之繼承登記，即屬有據。
八、綜上所述，被上訴人請求確認確認江文正與吳文宗間就系爭應有部分於71年10月27日所為之買賣關係及71年11月11日所為之所有權移轉關係均不存在，及依民法第767條第1項中段、繼承之法律關係，請求吳施雪卿5人應塗銷系爭應有部分於71年11月11日之移轉登記，及塗銷其等就系爭應有部分所為之繼承登記（吳施雪卿5人應塗銷範圍均為其現有應有部分之1/5），為有理由，應予准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 114 年 12 月 24 日
民事第六庭
審判長法 官 郭宜芳
法 官 徐彩芳法 官 黃悅璇以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 12 月 24 日
書記官 秦富潔附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。