臺灣高等法院高雄分院民事判決114年度上字第18號上 訴 人 周克昭訴訟代理人 吳春生律師被上訴人 蕭光宏訴訟代理人 許祖榮律師
許清連律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國113年11月8日臺灣高雄地方法院112年度重訴字第155號第一審判決提起上訴，本院於114年9月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國89年間認識被上訴人之母親即訴外人盧桂英，共同生活作伴，由伊負責食宿費用外，每月給付盧桂英生活費新臺幣（下同）2萬元。嗣伊女兒即訴外人周聖華於104年間欲向伊借款，盧桂英提議伊將所有坐落高雄市○○區○○段0000○0000○0地號土地及其上同段000建號即門牌號碼同區○○街00號建物（下稱系爭房屋，與土地下合稱系爭房地）過戶至被上訴人名下，由被上訴人向銀行辦理貸款，再將貸得款項交予伊，伊則負擔償還銀行貸款本息。伊同意後，將印鑑證明交予盧桂英，由盧桂英找尋代書將系爭房地過戶予被上訴人，被上訴人再向合作金庫商業銀行（ 下稱合庫）辦理貸款300萬元，設定擔保債權總金額387萬元之最高限額抵押權，故兩造係通謀虛偽買賣系爭房地及移轉所有權，應屬無效，被上訴人應負回復原狀之義務。又伊為向銀行貸得高額借款，以系爭房地借用被上訴人名義，而將系爭房地所有權移轉登記在被上訴人名下，現已完成貸款，伊以113年6月26日民事陳述意見狀繕本之送達為終止借名登記契約之意思表示，依民法第549條第1項規定終止兩造間系爭房地之借名登記契約。故先位依民法第87條第1項、第113條規定，請求被上訴人將系爭房地所有權移轉登記塗銷；備位依民法第263條準用第258、259條回復原狀之規定，請求被上訴人將系爭房地所有權移轉登記予伊。另被上訴人以系爭房地向合庫貸得300萬元，經扣除土地增值稅及其他稅款計50萬元，伊僅取得150萬元，被上訴人尚有餘額100萬元未給付伊，侵害伊系爭房地財產而減損價值，且無法律上之原因而受有利益，致伊受有損害，故依民法第179條、第184條第1項前段規定及兩造間委任申貸契約法律關係，請求被上訴人給付100萬元等情。並於原審聲明先位求為命被上訴人應塗銷系爭房地於104年7月23日以買賣為登記原因之所有權移轉登記；被上訴人應給付100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；願供擔保請准宣告假執行之判決。備位求為命被上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予伊；被上訴人應給付100萬元，及自追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；願供擔保請准宣告假執行之判決。
二、被上訴人則以：因周聖華在外積欠鉅額款項，向上訴人借款，上訴人遂向盧桂英詢問可否由伊買下系爭房地。兩造嗣合意由伊買下系爭房地後，以系爭房地向合庫貸得300萬元，而伊為上訴人支付土地增值稅、地價稅、工程受益費後，已將餘款250萬元以現金交予上訴人。另上訴人於伊購得系爭房地後，向伊租用系爭房屋經營五金行，每月交付租金15,000元，兩造間買賣系爭房地及移轉所有權，並非通謀虛偽意思表示。上訴人未證明兩造間成立借名登記契約，倘伊與上訴人成立借名登記契約，沒有獲得任何利益，反而要幫上訴人借款，最後還要把系爭房地還給上訴人，不合常理等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，減縮聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡、㈢項部分之訴部分廢棄。㈡先位：被上訴人應塗銷系爭房地於104年7月23日以買賣為登記原因之所有權移轉登記；被上訴人應給付993,390元，及自起訴狀繕本送達翌日（即112年6月12日，審訴卷頁77之送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢備位：被上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予上訴人；被上訴人應給付993,390元，及自追加起訴狀繕本送達翌日（即113年7月19日，重訴卷頁175之送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明：
駁回上訴。
四、兩造間之不爭執事項：㈠上訴人於104年7月23日以買賣為登記原因，將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人。
㈡被上訴人於同年月24日將系爭房地設定擔保債權總金額387萬元之最高限額抵押權予合庫。
㈢被上訴人以上開抵押權向合庫林園分行申貸3,225,000元（
審訴卷頁79、81)。其中50,535元、456,075元（審訴卷頁31、33）用以繳交土地增值稅，12,102元繳交契稅（審訴卷頁39）。
㈣上訴人迄今仍居住在系爭房屋，並經營五金行。
㈤上訴人與被上訴人之母盧桂英曾經共同居住在系爭房屋約20
年，盧桂英於110年12月間搬離。
五、爭點：㈠兩造間就系爭房地所有權於104年7月23日移轉登記之買賣，
是否係通謀而為虛偽意思表示？㈡兩造間就系爭房地是否存在借名登記之契約關係？㈢被上訴人是否未依兩造間委任申貸之旨，將所貸得之100萬元
交付上訴人？如是，被上訴人是否有故意或過失不法侵害上訴人之權利（減損系爭房地財產價值），應賠償上訴人100萬元？抑或係無法律上之原因而受利益，致上訴人受損害（減損系爭房地財產價值），應返還其利益100萬元？
六、本院判斷：㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，但不得以其無效對抗善意第三人，民法第87條第1項定有明文。所謂通謀而為虛偽意思表示，係指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，亦即表意人之相對人知表意人非真意，並就表意人非真意之表示相與為非真意之合意。而通謀虛偽意思表示之行為係積極行為，非消極行為，因此主張他人間之法律行為係本於通謀虛偽意思表示，就該積極事實之存在，依舉證責任分配法則，自應由主張者一方負舉證責任，不得任意轉換由他方就其法律行為非出於通謀虛偽意思乙事負舉證之責。上訴人主張兩造係通謀虛偽買賣系爭房地及移轉所有權等事實，為被上訴人否認，自應由上訴人就此主張之利己事實負舉證責任。
㈡上訴人主張：系爭房地未由兩造見面議定買賣條件，亦無委
託房仲洽談，而定有私契，僅有向地政機關申辦所有權移轉登記之公契，與一般買賣方式常情不同，可見兩造間就系爭房地之買賣及移轉所有權登記係通謀而為意思表示云云。然不動產之買賣契約，本無規定應以字據或書面訂立之，上訴人與被上訴人之母盧桂英曾經共同居住在系爭房屋至110年12月間，約20年，為兩造所不爭執，已如前述，被上訴人透過其母盧桂英與上訴人議定系爭房地之買賣條件後，兩造於104年7月間，簽名、用印委由地政士蔡正桔申請所有權移轉登記等情，業據盧桂英證述在卷（本院卷頁156至157），縱認未委託房仲洽談或訂有私契，並無與常情不符，更不能因此遽認兩造間就系爭房地之買賣及移轉所有權登記係通謀而為虛偽意思表示。
㈢上訴人主張：其於系爭房地所有權移轉登記後，仍住在系爭
房屋從事家庭五金貨品生意，且依約定每月交付盧桂英15,000元，供被上訴人支付本息云云。然系爭房地所有權移轉登記後，土地暨建物所有權狀即由被上訴人持有（本院卷頁116），且上訴人繼續居住、使用系爭房屋，亦有其所不爭執之房屋租賃契約（審訴卷頁127至128），其上載有：每月租金15,000元，足徵上訴人每月交予盧桂英之15,000元為其居住、使用系爭房屋之租金。復以，被上訴人取得系爭房地所有權後，以系爭房地設定最高限額抵押權以擔保其向合庫之貸款3,225,000元，為兩造所不爭執，亦如前述，貸款期間為20年（審訴卷頁81之消費者貸款申請書、本院卷頁195之個人貸款客戶KYC表），合庫於104年撥貸，並自同年8月24日起開始攤還本息，有上訴人不爭執之歷史交易明細查詢結果為證（審訴卷頁17至21、53至58、本院卷頁127至132）。
而細繹歷史交易明細查詢結果以觀，104年8月24日至10月26日每月均攤還本息共16,560元、11月24日至105年1月25日每月均攤還本息共16,450元、2月24日至4月25日每月均攤還本息共16,340元、5月24日至7月25日每月均攤還本息共16,240元、8月24日至109年4月24日每月均攤還本息共16,140元、5月25日至111年4月25日每月均攤還本息共15,840元、5月24日至7月25日每月均攤還本息共16,090元、8月24日至10月24日每月均攤還本息共16,220元、11月24日至112年1月30日每月均攤還本息共16,350元、2月24日至4月24日每月均攤還本息共16,470元、5月24日至113年4月24日每月均攤還本息共16,600元、5月24日至12月24日每月均攤還本息共16,710元；114年1月24日至6月24日每月均攤還本息共16,710元，迨至114年7月1日，尚未清償完畢（本院卷頁193、223、247之合庫林園分行114年7月1日函暨附件放款帳務資料查詢單）。
益徵上訴人主張每月交予盧桂英之15,000元供被上訴人支付本息云云，顯非被上訴人每月攤還之貸款本息甚明。是以，無從以上訴人仍居住、使用系爭房屋，每月交予盧桂英15,000元而為有利於上訴人之認定。
㈣上訴人主張：系爭房地公契記載，土地買賣價款為2,646,016
元、房屋買賣價款為202,010元；合庫貸款估價系爭房地為4,704,000元；地政士申報實價登錄系爭房地為550萬元，可見並非真正議價買賣。兩造間就系爭房地之買賣及移轉所有權登記係通謀而為虛偽意思表示云云。查系爭房地之所有權移轉登記申請書所檢附之所有權買賣移轉契約書記載之買賣價款（審訴卷頁27至43、85至117），係為核算申辦所有權移轉登記所需繳納稅費之依據，非當然為合意之買賣價金。另地政士蔡正桔製作之不動產買賣成交案件實際資訊申報書記載之房地交易總價550萬元（本院卷頁75），兩造均否認為合意之買賣價金，而蔡正桔已於111年6月29日死亡，業經本院依職權調查屬實（本院卷頁158），無從得知蔡正桔記載房地交易總價550萬元之依據。至合庫林園分行之不動產調查表記載之評估總值（審訴卷頁83），充其量僅為該銀行評估系爭房地之價額，殊非兩造間合意之買賣價金。是以，上訴人此部分主張上開各該數額雖不一致，但不能因此逕認兩造間就系爭房地即非真正議價買賣，更不能遽認兩造間就系爭房地之買賣及移轉所有權登記係通謀而為虛偽之意思表示。
㈤上訴人主張：系爭房地所有權移轉登記後約3年，周秀娟回家
得知抵押借款387萬元，與其認知250萬元有異，即認係受盧桂英欺騙，兩人約定找合庫承辦人，經承辦人告知為設定最高限額抵押權，非實借金額。如係真正買賣，盧桂英即無澄清必要云云。證人周秀娟雖證稱：去合庫日期不確定，差不多在107、108年左右，不清楚告知之合庫行員姓名，也不知道承辦貸款之行員姓名等語（本院卷頁163至164），為盧桂英所否認。而合庫林園分行嗣於114年7月1日函復承辦貸款之行員姓名及工作分行，並檢送被上訴人消費者貸款申請書、貸款交易明細（本院卷頁193至247），兩造均表明無意見（本院卷頁265至266）；上訴人復未就此主張再提出任何補充攻防或立證方法（本院卷頁287至317之言詞辯論意旨狀、補充辯論意旨狀、頁323至326之言詞辯論筆錄），自不能僅以周秀娟所述，認定盧桂英即有向周秀娟澄清實借金額之事實。是故上訴人主張此部分之事實既不能證明，則不能以其片面所陳及主觀臆測，為其有利事實之認定。
㈥上訴人主張：依被上訴人於原審提出上訴人與盧桂英之對話
錄音內容，可證上訴人與盧桂英分手前曾就將來處理系爭房地表示意見，先扣除貸款250萬元，再一人一半。足見上訴人並非真正將系爭房地出賣被上訴人云云。觀諸上開對話錄音內容（重訴卷頁84至86之113年5月3日言詞辯論筆錄第2至4頁之勘驗結果），係上訴人與盧桂英為上訴人之女周聖華住入系爭房屋乙事商量，上訴人表示：如果妳（指盧桂英，下同）住在系爭房屋不合，就把財產賣一賣，把250萬元扣掉，剩下還有多少，還付了多少，共同還有多少，多少就是我們的財產，我們一人分一半，這才對，妳不要說妳想怎樣怎樣，妳如果這間房子要賣，如果不要住在這邊，不合，沒有關係，妳看怎樣，妳就講妳滿意的，講出來參考，改天兩個人如果這間房子要賣，先一半也是這樣扣掉，妳如果不要住這裡，問問看律師，這是你們名字對不對，那以後是不是我也一份，妳也一份，大家寫一寫云云，盧桂英則陳述：我是想要屬於我自己的房子，我要自己有，這樣比較自由，我不要別人來管東管西，這樣我也難過，他也難過，你也難過，你知道嗎？當初也講好了，我們兩個住而已云云。乃上訴人個人主觀認知之說明，盧桂英並未附和或表明認同，不足以認定兩造間就系爭房地之買賣及移轉所有權登記係通謀而為意思表示。
㈦職是之故，兩造間就系爭房地所有權於104年7月23日所為移
轉登記，即係基於兩造間就系爭房地所為之買賣契約，非係通謀而為虛偽意思表示。
㈧借名登記契約，係指當事人約定一方將自己之財產以他方名
義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產出名為登記之契約。是出名人與借名人間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約。不動產登記當事人名義之原因，原屬多端，主張借名登記契約者，應就該契約成立之事實負舉證責任，即應證明究於何時、何地、與何人、以何方式，成立該約定內容之借名登記契約。上訴人復以前開主張，認為兩造間就系爭房地存在借名登記之契約云云，為被上訴人否認。惟兩造間就系爭房地之買賣，被上訴人已委由其母盧桂英與上訴人議定系爭房地之買賣條件後，兩造始於104年7月間，簽名、用印委由地政士蔡正桔申請所有權移轉登記，縱未委託房仲洽談或訂有私契，亦未與常情不符，詳如前述。上訴人雖於系爭房地所有權移轉登記後仍居住、使用系爭房屋，然其係依約支付每月租金，已如前述，核與兩造間就系爭房地所有權有無借名登記之契約關係無涉。周秀娟是否曾偕同盧桂英前往合庫林園分行詢問核貸金額之事實，既不能證明，尚難謂盧桂英有向周秀娟澄清實借金額，而遽認兩造間有何借名登記之契約存在。至被上訴人於原審所提上訴人與盧桂英間對話錄音內容，核屬上訴人個人主觀認知之說明，盧桂英並未附和或表明認同，洵不足認定兩造間就系爭房地有何存在借名登記之契約關係。
㈨上訴人更主張：被上訴人以系爭房地設定最高限額抵押權申
貸，因故意或過失不法侵害上訴人之權利（減損系爭房地財產價值），應賠償上訴人100萬元；且係無法律上之原因而受利益，致上訴人受損害（減損系爭房地財產價值），應返還其利益100萬元；而被上訴人應依兩造間委任申貸之旨，將所貸得之100萬元交付上訴人云云，均為被上訴人否認。
兩造間係基於買賣契約，上訴人將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，悉如前述，則被上訴人取得系爭房地所有權後設定抵押權登記以擔保其向合庫林園分行之貸款，自無故意或過失不法侵害上訴人之權利可言，亦非無法律上之原因而受利益，致上訴人受損害之事，且上訴人又未能證明兩造間有委任申貸契約。是故上訴人此部分諸主張，核無所憑，要無可取。
七、綜上所述，上訴人依民法第87條第1項、第113條、第263條準用第258條、第259條、第184條第1項前段、第179條等規定及兩造間委任申貸契約法律關係，先位請求被上訴人塗銷系爭房地於104年7月23日以買賣為登記原因之所有權移轉登記；被上訴人應給付993,390元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；暨備位請求被上訴人將系爭房地所有權移轉登記予上訴人；被上訴人給付993,390元，及自追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均為無理由，不應准許。原審為上訴人上開部分全部敗訴之判決，並將其假執行聲請駁回，殊無不合。上訴論旨指摘原判決上開部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。是本件事證已臻明確，兩造其餘主張、抗辯等攻防方法及卷附其他證據，經本院斟酌後，咸認與判決結果不生影響，均毋庸再予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 9 月 17 日
民事第二庭
審判長法 官 楊國祥
法 官 楊淑儀法 官 劉定安以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 9 月 17 日
書記官 陳慧玲附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。