臺灣高等法院高雄分院民事判決114年度上字第106號上 訴 人 富林室內裝修有限公司法定代理人 廖國賓訴訟代理人 孫志鴻律師被 上訴 人 高雄市立聯合醫院法定代理人 馬光遠訴訟代理人 蘇琬婷律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國114年3月31日臺灣高雄地方法院111年度訴字第1546號第一審判決提起上訴，本院於115年1月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。本件上訴人於本院就附表編號6至9施工項目，追加民法第179條為請求權基礎（見本院卷第89頁、第127頁），其所為追加與原主張基礎事實同一，合於上開規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：伊於民國109年9月29日與被上訴人簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），承攬「92病房裝修工程」（下稱系爭工程），約定價金依實際施作或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。由於伊實際施作數量多於結算數量，故請求被上訴人給付原判決附表（下稱附表）編號1至5工程款新臺幣（下同）453,519元。又系爭契約並無編列附表編號6至9所示費用511,600元，伊已先行購買材料並施作，自可向被上訴人請求該款項。兩造另合意變更附表編號10施作項目規格，伊請求因此增加之費用182,000元。再伊未逾期完工，被上訴人卻於已給付之工程款中自行扣除附表編號11逾期罰款1,136,642元，伊自得請求返還。爰依系爭契約及民法第179條、第490條、第491條、第505條第1項規定，提起本件訴訟等語，聲明求為判命：被上訴人應給付上訴人2,283,761元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、被上訴人則以：附表編號1至5部分，伊係依公共工程日誌及結算明細表所載結算數量付款，前述資料均經過上訴人及監造單位用印，上訴人並未施作多於結算之數量，自不得請求超過結算數量之工程款。附表編號6至9部分所示費用，均已包含在系爭契約內，附表編號10部分，伊從未變更規格，上訴人請求此二部分款項，亦屬無據。又上訴人延遲竣工46天（110年5月25日至110年7月9日）扣款1,070,857元、項次6、7、13、37驗收缺失改善10天扣款58,772元、項次16驗收缺失改善23天扣款7,013元，故依系爭契約第17條第1項、第2項約定，計算違約金共計1,136,642元，被上訴人依約扣除自有所據，上訴人請求返還並無理由等語為辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人2,283,761元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。被上訴人則答辯聲明：如主文所示。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人於109年9月29日與被上訴人簽訂系爭契約（原審審訴
卷第17頁至第51頁），承攬系爭工程，約定價金依實際施作或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付，而履約期間則應於被上訴人通知日起7日内開工，並於開工之日起190日内竣工。
㈡兩造於110年4月21日簽立第一次變更設計議定書（原審訴卷
一第37頁至第79頁，下稱系爭變更協議），約定新增、減少系爭契約部分項目數量，及新增項目辦理契約變更議價約單價項目，且自原竣工日次日起，展延工期30日曆天。故竣工日為110年5月22日。
㈢系爭工程於109年10月15日開工，於110年9月16日驗收合格。
㈣被上訴人於給付工程款時以逾期違約金為1,136,642元為由，進行扣款。
五、本件爭點：㈠就附表編號1至5所示施作項目，被上訴人結算數量是否短缺
？上訴人得否請求給付此部分工程款453,519元？㈡上訴人得否請求附表編號6至9所示施作項目之安裝、配管、
線材、配管線等費用511,600元？㈢上訴人得否請求附表編號10所示施作項目，因被上訴人變更
規格所增費用182,000元？㈣上訴人得否請求被上訴人返還如附表編號11所示之逾期罰款1
,136,642元？
六、經查：㈠就附表編號1至5所示施作項目，被上訴人結算數量是否短缺
？上訴人得否請求給付此部分工程款453,519元？查上訴人主張就附表編號1至5所示項目，被上訴人結算數量短缺一情，僅據上訴人提出自行製作之結算表（見原審卷一第273頁）為證，然上訴人自承上開結算表未經被上訴人或監造單位同意，則上開結算表實已難認屬可依憑之證據。而被上訴人所提出之系爭工程結算明細表業據上訴人與監造單位即齊硯建築師事務所（下稱監造單位）蓋章確認（見原審卷一第101至103頁），並與系爭工程施工日誌所載相符（見原卷一第81頁），且依監造單位112年6月（函文誤載為16月）12日齊硯聯醫室字第108172070號函覆：「工程施作數量確可透過現場丈量或圖面丈量而知悉正確施作數量，惟工程施作數量之估算主要掌控於施工廠商，並透過每日填報施工日誌呈現，如廠商未於施工期間提出標單數量與實際施作數量有差異，則表示廠商實際施作數量與標單數量誤差於合理範圍，無重新現場丈量之必要」等語（見原審卷一第339頁），可知施工日誌係由上訴人在施工期間估算施作數量而每日填報，則上訴人就系爭工程所施作之數量即逐日在施工日誌上呈現，並由監造單位查驗無誤，嗣於工程完工後經兩造與監造單位辦理結算驗收，此觀上開結算明細表均經上訴人及監造單位確認用印，被上訴人據以付款並發給工程驗收結算證明書即可知。上訴人空言主張其施作數量超過上開文書所記載之數量，以此主張被上訴人給付工程款，顯不可採。其主張被上訴人結算數量短缺，請求被上訴人給付此部分工程款453,519元，自難認有憑。
㈡上訴人得否請求附表編號6至9所示施作項目之安裝、配管、
線材、配管線等費用511,600元？上訴人雖主張就上開項目並未編列安裝、配管、線材、配管線等費用，故被上訴人應再給付此部分費用等云云。惟對此，經原審函詢監造單位後，認附表編號6所示項目：「系爭契約詳細價目壹.六.1撒水頭新增及調整中之配管及175只灑水頭屬消防設備之一，安裝費用為統一編列，除工項有特別註明外，即壹.六.消防工程之人工部分，編列於壹.六.11消防設備按裝工資」；附表編號7所示項目：「系爭契約詳細價目表壹.六.2電動防煙垂壁部分，線材等費用於壹.六.13配線另料及壹.六.14零星材料(含預理吊仔）中編列，人工部分同說明三」；附表編號8所示項目：「系爭契約詳細價目表壹.五護士呼叫系統部分，配管線費用編列於壹.五.6線材五金另料，壁面打鑿因與拆除工程性質相同，應整體施工，故費用編列於壹.一.4工地拆除，廠商於工地拆除工程施作時即應將原有結構須埋管部分一併打鑿拆除」；附表編號9所示項目：「系爭契約詳細價目表壹.九弱電系統部分管材、線材及人工，則分別編列於壹.九.1～4各項目下之“線材五金另料＂（材料）、“安裝配線工資＂（人工)項目内」（見原審卷一第339至340頁），足認上訴人所主張如附表編號6至9所示之項目費用，實已經編列於系爭契約之價金中，上訴人主張並未編列，而要再行向被上訴人請求511,600元，自屬無據。
㈢上訴人得否請求附表編號10所示施作項目，因被上訴人變更
規格所增費用182,000元？⒈上訴人主張如附表編號10所示之電動防煙垂壁，在其送審時
即已提出相關規格，此亦經被上訴人同意，惟被上訴人卻在安裝後方要求要更改為「全自動」，並要求上訴人拆除而重新設置，屬變更契約約定內容，被上訴人自應給付此部分新增之費用乙節，雖據上訴人提出系爭電動防煙垂壁送審資料在卷佐證（見原審卷一第151至167頁），惟被上訴人抗辯稱：該項發包名稱為「電動防煙垂壁(含安裝）」，即表示該防煙垂壁在降下及復位時均可以電動方式為之，方符合契約要求，惟上訴人原施作之防煙垂壁，復位時卻需以手動方式上推，即與契約要求不符等語。
⒉查此項目之「電動」，係指：「防煙垂壁之動作應於災害發
生時自動垂降，但於危害解除時並無法自主歸位，而是經由人為“手動”操作歸位，此歸位方式分為“機器動力”或“人力”歸位，系爭契約既標明為“電動”防煙垂壁，自應為“機器動力”歸位。與是否“手動”無涉」，此經監造單位函覆在卷（見原審卷一第340頁），可知依防煙垂壁之功能，在發生災害時本即應自動垂降，則垂降時以電動方式為之，為理所當然，毋須特別註明；所不同者，即在於歸位時，係以何種動力為之。而系爭契約已載明為「電動防煙垂壁」，可知歸位時亦應以電動方式為之，則上訴人原本設置之防煙垂壁，其歸位時需以手動方式為之，即已難認符合契約之要求，被上訴人此部分所辯，應屬可採。
⒊上訴人雖主張依送審文件，其中圖說上已有載明「緩衝油壓
桿開啟時間為5～6秒，歸位時無氣壓」等語（見原審卷一第165頁），顯示上訴人送審之防煙垂壁在歸位時需手動，而上開防煙垂壁業據送審通過，自表示被上訴人亦肯認上訴人原施作之防煙垂壁符合契約要求，卻嗣後要求上訴人改為全自動並重新設置，自屬有變更契約並要求上訴人重新施作等云云。惟被上訴人抗辯稱就上訴人原送審之防煙垂壁，其檢附之「經銷證明書」上載明為「電動防煙垂壁」，且送審圖說看不出防煙垂壁復位時須手動，監造單位才會准予送審結果，然監造單位亦有告知上訴人其僅就資料文件送審，即使核准亦不排除上訴人就契約應負之責，表示上訴人仍應依契約約定內容給付等語，此據被上訴人提出監造單位110年1月22日齊硯聯醫室字第108172037號函在卷佐證（見原審卷一第227頁）。而就上訴人送審圖說上之「緩衝油壓桿開啟時間為5～6秒，歸位時無氣壓」等語，是否即可看出上訴人原施作之防煙垂壁在復位時須手動一情，經監造單位函覆說明：「至於上訴人送審之圖說是否可看出防煙垂壁歸位時需手動之疑問？應由消防系統之動作說明」等語，顯見尚難執此即可判斷該防煙垂壁在復位時須手動。況依系爭契約之約定品質，該防煙垂壁在垂降及復位時均應以電動方式為之，已如前述，是上訴人稱被上訴人嗣後有變更契約內容一情，尚難採認，則上訴人請求被上訴人給付如附表編號10所示之增加費用182,000元，亦無理由。
㈣上訴人可否請求被上訴人返還如附表編號11所示之逾期罰款1
,136,642元？本件上訴人主張系爭工程雖延後完工，惟如附表1至5所示之施作數量增加，屬工程之追加，應予展期；如附表編號10所示之防煙垂壁，其契約內容變動，而需拆除重作，亦應予展期；因新冠疫情無法正常施工，造成工程大幅延宕，延宕期間不應全由上訴人負擔，且上訴人之承包商亦表明由於新冠疫情，不施作醫院之工程，方致上訴人施作系爭工程之工期延宕，上開延期原因均不可歸責於上訴人，被上訴人卻逕自計算逾期違約金並扣除工程款，自屬無據等語，並據提出工程會110年5月25日工程管字第1100300567號函、110年6月18日工程管字第11003006531號函、承包商聲明、上訴人110年6月8日富林字第聯0000000000號函、110年6月24日富林字第聯0000000000號函為佐（見原審卷一第169至196頁）。查：
⒈按「㈠逾期違約金，以日為單位，按逾期日數，每日依契約價
金總額千分之1計算逾期違約金，所有日數（包括放假日等）均應納入，不因履约期限以工作天或日曆天計算而有差別；1.廠商如未依照契約所定履約期限竣工，自該期限之次日起算逾期日數。2.初驗或驗收有瑕疵，經機關通知廠商限期改正，自契約所定履約期限之次日起算逾期日數，…未完成履約/初驗或驗收有瑕疵之部分不影響其他已完成且無瑕疵部分之使用者(不以機關已有使用事實為限），按未完成履約/初驗或驗收有瑕疵部分之契約價金，每日依其(由機關於招標時載明比率；未載明者，為千分之3)計算逾期違約金，其數額以每日依契約價金總額計算之數額為上限。㈡採部分驗收者，得就該部分之金額計算逾期違約金」，兩造於系爭契約第17條遲延履約第1、2項已有約定。
⒉就上訴人主張因工程追加及契約內容變動，造成工期延宕一
情，業據本院認定上訴人主張無理由，業如前述，而依被上訴人所列逾期違約金之計算方式與工程結算驗收證明書所載，此二部分合計扣款違約金65,785元，該計算式及計算結果亦據上訴人不爭執（見原審卷二第166頁），亦屬可歸責於上訴人，上訴人主張上述二部分應展延工期而不得列入逾期違約金之計算，自難認有據。
⒊又依被上訴人所提之逾期違約金計算方式，其中以「遲延竣
工」此一事由計算者為46日（自110年5月25日起至110年7月9日止），始日之日期，被上訴人抗辯稱係因原定竣工日為110年5月22日（見不爭執事項㈡），故在政府於110年5月19日發布三級警戒時，系爭工程尚未完工而有部分在進行，此觀系爭工程110年5月19日起至110年5月24日之施工日誌亦可得知（見原審卷二第163頁）。參照前引工程會110年6月18日函所附「因應嚴重特殊傳染性肺炎疫情受影響公共工程之展延或停工處理方式」（見原審卷一第237至243頁），在三級警戒期間若工程仍有部分進行者，則展延上開警戒期間之1/2工期，而該時距約定竣工日尚有4日，故應展延2日，展延後之竣工日為110年5月24日，故被上訴人以翌日即110年5月25日起算逾期違約金，尚無不當。另上訴人實際竣工日期為110年7月9日，有前引工程結算驗收證明書在卷可佐，依此為計，上訴人逾期天數即為46日，被上訴人所為計算即屬有據，其依前引約定以每日按契約價金總額之千分之1計算違約金，共計1,070,857元，自難認有違。
⒋上訴人雖主張在三級疫情期間經廠商表明不願來施工故致工
期延宕，至少應扣除1/3逾期天數，並提出前引聲明為佐，為被上訴人否認。查國內於110年5月間新冠肺炎開始出現大規模流行，防疫警戒等級於同年5月11日提升至第二級，再於同年5月19日提升至最高之第三級警戒，其後至同年7月27日防疫警戒始由第三級警戒調降至二級警戒（以上參見衛生福利部網頁資料）。而三級警戒期間，適逢上訴人施工期間，且對照施工日誌亦可見上訴人於三級警戒期間到場施工人數確實明顯下降（見原審三第51-151頁），其施工應有受到三級警戒影響，為可確認。然依系爭工程之110年5月1日、同年月10日及18日施工日誌（見原審卷二第53至80頁），可知上訴人於三級警報發布前，其實際施工進度即較預定進度落後，依三級警報發布日110年5月19日之記載，上訴人斯時實際進度為92.14％，已較預定進度98.7％落後6.56％，以經展延後施工總日數合計220日計算，上訴人每日工程進度平均約為0.455％，落後之進度折算施工日數約為14.5日（6.56÷0455=14.5，不足半日以半日計算，下同），上述14.5日既非因三級警戒影響，自係可歸責於上訴人。而上訴人倘如期施工，三級警報發布日之110年5月19日預定進度為98.7％，以每日工程進度0.455％計算，上訴人至多僅再需3個工作日即可施工完畢【計算式：（100％－98.7％）÷0.455％＝3】，以上訴人主張受影響1/3計算，上訴人應可如期於110年5月24日前施工完畢，乃上訴人仍因可歸責於己事由致工程延宕14.5日，方需於展延後竣工日即110年5月24日後需再行施工，進而受到三級警戒影響，則上訴人其後因三級警戒影響致廠商不願到場施工，自仍係可歸責於上訴人，上訴人主張應至少扣除1/3逾期天數云云，自難認有憑。
七、綜上所述，上訴人聲明求為判命被上訴人給付2,283,761元本息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 115 年 2 月 25 日
民事第一庭
審判長法 官 黃宏欽
法 官 謝雨真法 官 劉傑民以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 2 月 25 日
書記官 賴梅琴附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。