臺灣高等法院高雄分院民事判決114年度上字第115號上 訴 人 林素慧
（送達代收人 鍾蕙嬪 住○○市○○區○○○街000號0樓之0）訴訟代理人 洪永志律師被上訴人 國聯土地開發股份有限公司法定代理人 陳大儒訴訟代理人 林澤均律師
胡仁達律師上列當事人間請求確認買賣契約存在等事件，上訴人對於民國114年4月18日臺灣高雄地方法院113年度重訴字第199號第一審判決提起上訴，本院於114年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用部分之裁判，均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣捌拾參萬陸仟元，及自民國一一三年四月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除減縮部分外）由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國108年9月30日與被上訴人就坐落高雄市○○區○○段000地號土地上之「漢○棧」建案00棟0樓房屋暨基地、地下編號第00號車位（下合稱系爭房地），簽立買賣總價新臺幣（下同）495萬元訂購單之預約，伊支付定金10萬元。嗣兩造於同年10月21日欲正式簽約時，被上訴人銷售人員即訴外人許書融表示為墊高實價登錄價格，要求伊簽立內含室內裝潢工程買賣總價580萬元之預售房屋土地買賣契約書（下稱買賣契約），同日要求伊簽訂裝潢工程總價85萬元，包含在買賣總價之裝修工程契約書（下稱裝修契約 ），及簽訂裝潢工程不再施作，變更後買賣總價為495萬元之合約變更協議書（下稱變更協議），並告知伊可在將來貸款不到8成時，作為補充兩造變更合意買賣總價，以利伊如期支付價款，故兩造間合意系爭房地之買賣總價實為495萬元。伊於111年8月31日前已繳付被上訴人105萬元（含價金85萬元、代收款20萬元），而被上訴人未依買賣契約第13條第1款約定於110年10月31日前取得使用執照，甚於111年7月7日致電表示系爭房地每坪要加價3萬元，兩造協商不成，被上訴人於同年8月19日通知伊需依約於20日內向銀行完成對保，伊對保後，被上訴人於同年9月21日以LINE告知銀行僅願意貸款7成5，要求補足差額現金40萬元，伊要求被上訴人依變更協議降低買賣總價為495萬元再送銀行核貸，被上訴人誆稱兩造間合意買賣總價為580萬元，更於111年11月14日以存證信函表示伊貸款額度不足，限期催告補足價款未果為由，違約解除買賣契約及告知已依約沒收違約金85萬元；再於111年11月25日以存證信函重申解約；並於112年5月22日以存證信函寄送沒收違約金之統一發票。詎被上訴人竟於113年1月間將系爭房地以800萬元出售予訴外人並已辦妥所有權移轉登記，致已無法將系爭房地所有權移轉登記予伊，而陷於給付不能，且可歸責於被上訴人，伊自得請求被上訴人賠償已付款105萬元之積極損失，及賠償伊未能獲取報酬所生之消極損害即所失利益305萬元。又被上訴人未依買賣契約第13條第1款約定，於110年10月31日前取得使用執照，已屬違約行為，依該契約第13條第2款、第26條第2款，得請求被上訴人給付違約金836,000元。如認買賣契約業經伊合法解除，依民法第259條或第179條規定，被上訴人應返還伊前已給付之款項105萬元；被上訴人未能於約定期限取得使用執照，依買賣契約第13條第1、2款、第26條第2款約定，應給付上訴人違約金836,000元。爰依民法第226、216條、第259條或第179條規定，及買賣契約第13條第2款、第26條第2款約定，提起本件訴訟等情。並於原審聲明先位請求被上訴人給付4,936,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；願供擔保請准宣告假執行之判決。備位請求被上訴人應給付1,886,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；願供擔保請准宣告假執行之判決。原審判命被上訴人給付105萬元及遲延利息，駁回伊其餘之訴，伊聲明不服，就其敗訴部分提起上訴，並聲明：㈠原判決關於不利於上訴人部分廢棄；㈡先位請求被上訴人應再給付3,886,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢備位請求被上訴人應再給付836,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（減縮應受判決事項聲明部分，不再贅述）
二、被上訴人則以：訂購單為預約性質，實為上訴人向銷售人員許書融所為出價，伊並未同意該價格。買賣契約則為本約，其上所載系爭房地買賣總價580萬元，係經兩造合意，並無上訴人所指為墊高實價登錄金額而虛偽登載情事。而裝修契約及變更協議均未經伊用印蓋章，不生契約效力，且伊未曾要求每坪加價3萬元。上訴人先後多次寄發存證信函予伊，解除契約，伊亦以111年11月14日、112年5月22日存證信函表明解約之旨，故買賣契約已不存在。建案興建期間，因新冠疫情不可抗力影響而遲延施工進度之期間應為政府宣布全國於110年5月19日提升至第三級警戒起算，嗣經多次延期、調降至二級警戒、延長實施二級警戒至111年2月28日止（計285日），加計買賣契約第13條第1款但書第1目、第2目及第2款約定3個月期間，伊須遲延375日取得使用執照方負違約之責；翌年復爆發俄烏戰爭，工料價格暴漲，衝擊國內經濟活動，伊盡力調派人力及機具趕工，已於111年6月9日取得使用執照（計221日），故上訴人無由請求伊給付違約金。買賣契約第26條第2款之違約金，應屬民法第250條第2項規定之損害賠償總額預定性違約金，不得另行請求其他損害賠償，縱認上訴人得合法解約且受有損害，其損害應為上訴人所交付價金85萬元時起至上訴人向伊為解除買賣契約之意思表示日止之利息損失，上訴人請求賠償違約金顯然過高，應予酌減。上訴人寄發存證信函解約時，並未全數繳清或補足約定之貸款金額，伊當無移轉系爭房地所有權之義務，自無給付不能情事。伊於111年9月21日通知上訴人銀行核准貸款成數、應補足之貸款差額及匯款期限，惟上訴人未完成至其他金融機構申貸或以其他方式補足貸款總額464萬元，已違反買賣契約第15條約定，伊得依買賣契約第26條約定解除契約，並沒收上訴人已繳價金85萬元。另伊前以存證信函要求上訴人提供銀行帳戶以返還代收款20萬元，惟上訴人置之不理，依民法第234條、第238條規定，伊無須支付利息云云，資為抗辯。並抗辯聲明：駁回上訴（伊就其敗訴部分，未聲明不服而告確定）。
三、兩造間之不爭執事項：㈠兩造於108年9月30日就系爭房地簽立總價495萬元之訂購單為預約性質，上訴人當場以刷卡方式交付定金10萬元。
㈡兩造於108年10月21日簽訂買賣契約，其上記載總價為580萬元。
㈢被上訴人委外銷售人員許書融同於108年10月21日提供裝修契
約、變更協議交由上訴人簽訂，惟被上訴人未在其上蓋章用印。
㈣兩造曾因變更系爭房地登記名義人、被上訴人不當加價、延
遲交屋之消費爭議，於111年9月1日在高雄市政府由消保官進行協商，嗣前二案經被上訴人允為協助辦理與澄清，第三案上訴人則先予撤案。
㈤上訴人於111年9月15日持買賣契約向合作金庫銀行申貸買價8
成即464萬元，許書融於111年9月21日以LINE通知上訴人，前開銀行已准貸買價7.5成，上訴人同以LINE回覆要另向元大銀行洽詢。許書融則於111年9月22日、9月26日以LINE通知上訴人要補足貸款差額40萬元。嗣後上訴人未再回覆關於銀行貸款情形，而於111年9月26日對被上訴人寄發解約存證信函。
㈥上訴人已繳付買賣價金85萬元（即：於108年9月30日簽立訂
購單時支付定金10萬元；於108年10月21日支付簽約金40萬元；於109年2月10日、3月9日、9月18日、11月24日、110年3月2日、5月4日、5月31日、7月5日、8月5日、111年2月21日各支付2萬元及於111年8月31日支付15萬元，本院卷頁134、159、169）、代收款20萬元給被上訴人，被上訴人將前開買賣價金85萬元作為違約罰款沒收，而代收款20萬元上訴人尚未領回，被上訴人則於111年11月14日、112年5月22日存證信函通知上訴人提供銀行帳戶俾供匯還。
㈦系爭房屋依契約應於110年10月31日前取得使用執照，嗣係於111年6月9日取得。
㈧上訴人先後於111年9月26日、10月11日、11月10日、112年6
月8日寄發存證信函給被上訴人，其內容略為：被上訴人有違約情事而依違約罰則解除買賣契約。
㈨被上訴人先後於111年11月14日、112年5月22日寄發存證信函
給上訴人，主張上訴人有違約情事而依違約罰則解除系爭買賣契約。
㈩被上訴人於113年1月17日以買賣為登記原因，將系爭房地所
有權移轉登記予訴外人張加芬。（本院卷頁134、169、160）系爭房地之建案名稱為國聯漢○棧，由被上訴人委由呈○廣告
事業有限公司（下稱呈○公司）銷售；而許書融為呈○公司銷售經理，負責接洽上訴人承買系爭房地；許書融於110年3月間受僱被上訴人，113年5月離職。（本院卷頁134、169、160）
四、爭點：㈠兩造間合意系爭房地買賣價金之數額究係495萬元？抑或為58
0萬元？㈡被上訴人嗣將系爭房地以價金800萬元出賣第三人，是否對於
上訴人應負給付不能之債務不履行責任？如是，是否應賠償上訴人已支付105萬元之損害？及所失利益305萬元（計算式：800萬-495萬=305萬）？㈢承上，上訴人是否得依買賣契約第26條第2款、第13條第1、2
款約定，以被上訴人未於110年10月31日前取得使用執照為由，請求被上訴人賠償違約金836,000元？㈣如認上訴人已解除系爭房地之買賣契約，被上訴人是否應返
還其已支付之105萬元？及依買賣契約第26條第2款、第13條第1、2款約定，以被上訴人未於110年10月31日前取得使用執照為由，應賠償違約金836,000元？
五、本院判斷：㈠上訴人主張：兩造合意系爭房地之買賣價金數額為495萬元等語，為被上訴人執前詞否認。經查：
⒈被上訴人將系爭房地之建案，委由呈○公司銷售，許書融為
呈○公司銷售經理，負責接洽上訴人承買系爭房地；許書融於110年3月間受僱被上訴人，113年5月離職等各情，為兩造所不爭執，已如前述，足徵許書融為被上訴人銷售系爭房地之使用人或代理人。被上訴人既將系爭房地銷售委由呈○公司，對於有購買意願之消費客戶所為之出價，衡情應授與包括銷售經理許書融在內之銷售人員可接受之價格底線，如買方出價未達底線，銷售人員輒逕予拒絕，殊無提供訂購單予買方填寫，並收取定金及用於代書費、各類規費、契稅、地震險、火險、天然瓦斯管線費等代收款（審重訴卷頁25）之可能。而上訴人於簽立訂購單時即當場以刷卡方式交付定金10萬元，可徵上訴人在訂購單所填寫訂購總金額495萬元，應於被上訴人所容認銷售系爭房地之價格底線內⒉況訂購單之訂購房屋總金額為495萬元，較諸買賣契約第4
條載明580萬元，相差85萬元，被上訴人洵無可能容認銷售人員許書融於上訴人填寫訂購單時逕予受理，並安排嗣與上訴人簽訂買賣契約，上訴人亦無填寫訂購單後再接受加價85萬元以簽訂買賣契約之可能。顯見許書融證稱：580萬元係於簽訂購單後到簽約前談成的云云（重訴卷頁171），並無其他事證相佐，要非事實。
⒊上訴人於108年10月21日簽訂買賣契約之同日，銷售經理許
書融尚提供裝修契約、變更協議予上訴人簽訂，為兩造所不爭執，亦如前述。觀諸裝修契約、變更協議內容，均為事先印製完成以被上訴人為乙方（含其代表人陳大儒、統一編號00000000、地址：高雄市○○區○○○街00號、電話00-0000000）之文件，明訂裝修工程範圍「依照平面配置圖室內裝潢」、工程總價85萬元；復立即協議變更裝潢工程不再施作，折讓85萬元，變更後總價495萬元，被上訴人及其代表人陳大儒固然未在此各該文件上蓋章用印（審重訴卷頁77至79），仍不能撼動此各該文件實係被上訴人於兩造簽訂買賣契約之同日，將事先印製交予其銷售經理許書融提供予上訴人填寫之事實。足認被上訴人於兩造簽訂買賣契約之同日提供裝修契約、變更協議予上訴人簽訂，應係弭平消費者上訴人簽訂買賣契約就買賣總價金580萬元之困惑，且買賣契約本無任何包括裝修工程或室內裝潢之措辭，亦無約定買賣總價金580萬元包含土地、房屋或車位以外之價款，此各該文件乃被上訴人片面有意提高系爭房地銷售價格為580萬元之彌縫舉措，並非上訴人簽訂買賣契約後要求被上訴人折讓而為簽訂。可徵許書融證稱：（為何要簽立此各該文件？）當初說580萬元是有包含85萬元裝潢費用，但我詢問公司後，公司不同意；（如依變更協議，總價變成495萬元？）公司不同意，所以還是以合約價格580萬元去辦理；（如依變更協議，不是變更總價為495萬元？）如果是495萬元，上訴人為何要去貸款；（為何要簽立變更協議將總價變更為495萬元？ ）契約約定580萬元就是580萬元云云（重訴卷頁172），非屬事實。蓋苟被上訴人不同意調降系爭房地銷售總價，豈有主動提供此各該文件予上訴人簽訂之理。
⒋參以上訴人與其同行友人即訴外人黃千鳳及許書融於108年
9月30日即簽立訂購書當日之對話內容，許書融對上訴人與黃千鳳稱：「我的合約寫五百八」、「合約價，技術約580」，黃千鳳詢問：「我們改天出來的實價登錄是多少」，許書融稱：「580」外，並就實際買價與契約買價不同時，房地合一課稅方式舉例稱：將來你要賣，你要賣580以上，賣590話就扣10%（應為10萬之誤)的45%。那天有個客戶很好玩，他說以後賣要怎麼辦，你買500我做600，你不要賣超過600就好，你若賣550/530/540都沒事，你若賣610，那恭喜你賺100萬，啊10萬元課稅，不是扣全部，他以為是扣總額，瘋了，是扣差額的45%，復告知上訴人銀行貸款8成金額為：580，你乘以0.8，上訴人據此試算可貸款464萬元，並以實際買價495萬元扣減後，算得其自付款31萬元及每月應繳貸款利息2萬元等各情（重訴卷頁201）。再細繹上訴人、黃千鳳與許書融於108年10月21日簽訂買賣契約當日之對話內容，許書融要求上訴人簽訂裝修契約、變更協議時，即稱：「折讓」、「我們是簽真的，就是告訴你們自己不做的，我們價格都是有含這個 …，是你自己不要的，所以我們價格就把折整個下來」、「會計師跟我們代書想出來最美好的地方」、「（上訴人：難怪我想說，我就有在想說為什麼你們還敢）這個啊欸這我絞盡腦汁想的餒，加上銀行這邊無意間的教導我們的才會」、「（上訴人：可是是不是，預售才可以）成屋也敢啊」、「我室內裝潢好拍別的樓層是拍哪一間，同是A3的啦我3樓有做裝潢，阿你買9樓我拍3樓，室內拍好拍9樓門牌，你知道是哪一間嗎？你們來你會知道哪一間嗎 」、「你買這個總價，第3頁那個東西是你自己不要的，你翻到第3頁 」等各情（重訴卷頁230至232）。顯見兩造間就系爭房地合意之買賣總價確實如上訴人所主張之495萬元，而非買賣契約填寫之580萬元。是故許書融證稱：上開錄音內容是聊別的物件、已沒有印象云云，應係推託飾詞，不可採信。
⒌職是之故，兩造間合意系爭房地買賣價金之數額為495萬元，並非買賣契約所載之580萬元。
㈡依買賣契約第13條第1款約定，系爭房地應於110年10月31日
前完成主建物、附屬建物及建造執照所規定之必要設施，並取得使用執照（審重訴卷頁35），嗣被上訴人係於111年6月9日取得，為兩造不爭執，已如前述。而依買賣契約同條第2款約定，被上訴人如逾前款期限未取得使用執照，每逾1日應按已繳房地價款依萬分之5單利計算遲延利息予上訴人；若逾期3個月仍未取得使用執照，視同被上訴人違約，雙方同意依違約之處罰規定處理（審重訴卷頁36），則被上訴人遲至111年6月9日始取得使用執照，顯已逾買賣契約約定期限超過3個月，被上訴人依買賣契約已違約，除應按上訴人已繳房地價款依萬分之5單利計算遲延利息予上訴人外，尚應依違約之處罰規定處理。據被上訴人自承：買賣契約第13條第2款約定依違約之處罰規定處理，係指買賣契約第26條約定之違約罰則，且該條各款均可適用等語（本院卷頁204），故上訴人得解除買賣契約，被上訴人應將上訴人已繳房地價款退還，並加計遲延利息，同時賠償房地總價款15%之違約金，如賠償違約金數額超過已繳價款，則以已繳價款為限（審重訴卷頁43）。
㈢被上訴人雖辯稱：政府於110年5月間提升新冠疫情至第三級
警戒，經數次延期、調降為第二級警戒、延長至111年2月28日止，屬買賣契約第13條第1款但書第1目之不可抗力事由；111年復爆發俄烏戰爭，工料價格暴漲，衝擊國內經濟活動云云，然被上訴人卻未舉證新冠疫情警戒或俄烏戰爭，有何導致其不能施工而停工等事證，不能認為被上訴人得依買賣契約第13條第1款第1目約定（審重訴卷頁35），延長其取得使用執照之期限。
㈣是以，上訴人於111年9月26日，以存證信函通知被上訴人未
於買賣契約約定期限內取得使用執照，且已逾3個月以上，已違約為由，解除買賣契約，並要求被上訴人應於函到7日內退還其已繳房地價款105萬元，且依約支付自110年11月1日起迄今按其已繳房地價款萬分之5計算之遲延利息，及賠償房地總價款15%之違約金或已繳房地價款，並合法送達被上訴人（審重訴卷頁251至253之被上訴人所提存證信函），合於兩造所簽訂買賣契約第13條第2款、第26條第1、2款約定。準此，上訴人已繳房地價款85萬元，約為系爭房地總價款495萬元之17%，被上訴人應予全數退還外，尚應依約支付自110年11月1日起至111年6月9日按上訴人已繳房地價款萬分之5計算之遲延利息，即93,500元〔計算式：85萬×5/10000×（30＋31＋31＋28＋31＋30＋31＋8）＝93,500），及違約金742,500元（計算式：495萬×15%＝742,500）。其中違約金數額未逾被上訴人已繳房地價款，衡情洵難謂為過高，並無酌減至相當數額之必要。
㈤被上訴人復抗辯：買賣契約第26條第2款之違約金，應屬損害
賠償總額預定性之違約金，上訴人不得再請求賠償該約定以外之損害云云。惟細繹買賣契約第26條第2款及第13條第2款約定之旨，前者約定賣方違約而買方解除契約時，賣方除應退還買方已繳房地價款外，如有遲延利息應一併退還，並應同時賠償房地總價款15%之違約金（審重訴卷頁43）；後者則約定系爭房地建案為預售屋之建築工程，應於110年10月31日前完成主建物、附屬建物及建造執照所規定之必要設施，並取得使用執照，賣方如逾該期限未取得使用執照，每逾1日應按已繳房地價款依萬分之5單利計算遲延利息予買方（審重訴卷頁35至36）。足徵買賣契約第26條第2款約定雖為損害賠償總額預定性之違約金，然兩造已特別約定賣方違約而買方解除契約時，賣方除賠償房地總價額款15%之違約金，尚應退還買方已繳房地價款及遲延利息。是被上訴人未於買賣契約約定期限內取得使用執照，且已逾3個月以上，視同違約，上訴人因而合法解除契約，被上訴人自應退還上訴人已繳房地價款85萬元、未於約定期限內取得使用執照之遲延利息93,500元及賠償房地總價款495萬元15%之違約金742,500元。故被上訴人此部分所辯，殊無可取。
㈥上訴人既已於111年9月間合法解除買賣契約，悉如前述，被
上訴人雖嗣於113年1月17日以買賣為登記原因，將系爭房地所有權移轉登記予張加芬，要難謂被上訴人有何因可歸責事由致給付不能，故上訴人先位主張請求被上訴人應賠償所失利益305萬元（即系爭房地總價款495萬元與被上訴人以800萬元轉賣張加芬之價差）云云，洵難憑採。
㈦被上訴人抗辯：伊曾以存證信函限期通知上訴人補足貸款總
額464萬元，上訴人置之不理，自得依買賣契約第15、26條約定解除契約，並沒收上訴人已繳價款85萬元云云。惟上訴人已於111年9月間合法解除買賣契約，詳如前述，則被上訴人再於111年10月28日以存證信函為解除買賣契約之意思表示（審重訴卷頁242），即難謂為合法。
㈧查被上訴人就代收款項20萬元部分，曾以111年11月14日、11
2年5月22日存證信函通知上訴人提供銀行帳戶，以利退還（審重訴卷頁114、126之上訴人所提存證信函），上訴人並未提供，足認上訴人對於被上訴人已提出代收款項20萬元之給付，拒絕受領，依民法第234、238條規定，被上訴人仍應退還上訴人代收款項20萬元，然無須支付利息。
六、綜上所述，上訴人先位主張依買賣契約第13條第2款、第26條第2款約定，請求被上訴人給付上訴人1,886,000元，及其中1,686,000元自起訴狀繕本送達翌日即113年4月4日（審重訴卷頁197之送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，自屬正當，應予准許。至上訴人先位主張依民法第226條、第216條等規定，逾此部分範圍之請求，為無理由，不應准許。又上訴人備位主張依第259條或第179條規定及買賣契約第13條第2款、第26條第2款約定請求部分，業經判斷認與其先位之請求相同部分，即無再予審究之必要。原審就上開應准許部分僅依上訴人備位之訴請求，判決命被上訴人給付上訴人105萬元，及其中85萬元自113年4月4日起至清償日止之遲延利息，應有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至上訴人之請求不應准許部分，原判決為其敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其此部分之上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘主張、抗辯等攻防方法及卷附其他證據，經本院斟酌後，咸認與判決結果不生影響，均毋庸再予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 10 日
民事第二庭
審判長法 官 楊國祥
法 官 楊淑儀法 官 劉定安以上正本證明與原本無異。
被上訴人不得上訴。
如上訴人對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 12 月 10 日
書記官 陳慧玲附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。