臺灣高等法院高雄分院民事判決114年度上字第235號上 訴 人 柯金生訴訟代理人 蔡鴻杰律師
李亭萱律師被 上訴 人 柯錦凰訴訟代理人 宋冠儀律師上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國114年9月8日臺灣橋頭地方法院113年度訴字第225號第一審判決提起上訴，本院於115年3月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人於第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造係ＯＯ，訴外人柯Ｏ和即兩造之Ｏ生前於民國95年7月4日向京城商業銀行股份有限公司高雄分行(下稱京城銀行)借貸新臺幣（下同）6,000萬元（下稱系爭銀行借款），柯Ｏ和死亡後，兩造及其他5位ＯＯＯＯ與京城銀行協商系爭銀行借款之償還事宜，上訴人應分擔還款金額950萬元。
上訴人因現金不足，向伊借款4,285,710元（下稱系爭款項），伊已於99年2月23日匯款予上訴人。其後，伊屢向上訴人催討，上訴人迄未清償。兩造並無約定借款返還期限，爰以起訴狀繕本之送達對上訴人為催告還款之請求，依民法第478條規定提起本訴，並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人4,285,710元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：被上訴人於99年2月23日匯款至伊帳戶之系爭款項，源自於柯Ｏ和生前購買如下述不爭執事項㈤所示保險契約之保險給付，該保險給付經財政部高雄國稅局（下稱國稅局）核定為柯Ｏ和之遺產，被上訴人係以柯Ｏ和之遺產匯款予伊，兩造並無借貸合意。被上訴人經由訴外人黃Ｏ祝即伊配偶之介紹於改制前高雄縣鳥松鄉代表會擔任臨時工約10餘年，月薪約1、2萬元，另被上訴人之配偶先前於中華電信股份有限公司任職，月薪數萬元，被上訴人並無自己所有之4,285,710元可出借伊，被上訴人係以柯Ｏ和之金錢清償柯Ｏ和之負債，兩造間並無消費借貸關係存在。另被上訴人對伊負有如原判決附表（下稱附表）所示債務，經抵銷後，被上訴人對伊主張之系爭款項債權消滅等語資為抗辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、不爭執事項：㈠柯Ｏ和於96年6月8日死亡，其繼承人有柯Ｏ財、上訴人、柯Ｏ元
、柯Ｏ文（於110年9月15日歿）、柯Ｏ德、柯Ｏ龍及被上訴人，均未聲明拋棄繼承。柯Ｏ文之繼承人為配偶周Ｏ貞及子女柯Ｏ維、柯Ｏ亭、柯Ｏ華等4人，均未聲明拋棄繼承。
㈡柯Ｏ和於95年7月4日向京城銀行借貸6,000萬元，約定還款方
式為寬限期3年，本息定額償還，至柯Ｏ和死亡時，未償金額為6,000萬元。系爭銀行借款已清償，清償日期及方式如原審卷一第155頁京城銀行113年8月7日函所載。㈢被上訴人於99年2月23日自其元大銀行苓雅分行之帳戶匯款4,285,710元至上訴人帳戶。
㈣上訴人於99年4月1日自其帳戶匯款950萬元（內含上開不爭執事項㈢所載4,285,710元）至京城銀行以清償系爭銀行借款。
㈤被上訴人於99年2月23日匯款至上訴人帳戶之系爭款項係柯Ｏ
和生前以柯Ｏ和為要保人及被保險人向統一安聯人壽保險股份有限公司(下稱安聯人壽)所購買保單號碼PL00000000號、PL00000000號、PL00000000號之保險契約（下稱系爭安聯保單）之保險給付，上開三保險契約之受益人均為：柯Ｏ財、柯Ｏ元、柯Ｏ文、柯Ｏ德、柯Ｏ龍及被上訴人。系爭安聯保單均為投資型保單。
㈥國稅局於核定柯Ｏ和之遺產稅時，將不爭執事項㈤所載之保險
給付及法國巴黎人壽保險股份有限公司臺灣分公司(原名法商佳迪福人壽保險股份有限公司台灣分公司；下稱巴黎人壽)保單號碼ULD0000000號保險契約(以下就上開4件保險契約合稱系爭保險)之保險給付合計154,598,746元核定為柯Ｏ和之遺產範圍，並就上開保險給付課徵遺產稅。
五、本件爭點：㈠被上訴人依消費借貸契約關係，請求上訴人給付4,285,710
元，有無理由？㈡上訴人所為如附表所示之抵銷抗辯，有無理由？
六、本院之判斷：㈠被上訴人依消費借貸契約關係，請求上訴人給付4,285,710元
，有無理由？⒈按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有
移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號民事裁判意旨參照）。
⒉經查：
⑴被上訴人雖確曾於99年2月23日自其元大銀行苓雅分行之帳戶
匯款系爭款項至上訴人帳戶，且上開所匯款項來源，係柯Ｏ和生前以其自身為要保人及被保險人，並以柯Ｏ財、柯Ｏ元、柯Ｏ文、柯Ｏ德、柯Ｏ龍及被上訴人為受益人，向安聯人壽所購買系爭安聯保單之保險給付（見不爭執事項㈢、㈤）。然匯款之原因多端，單以被上訴人曾匯款之事實，尚無足以證明被上訴人係基於兩造間已成立之借貸契約，而為交付借款之舉。依首揭論述，被上訴人仍應就兩造間就系爭借款有借款意思表示合致乙節，負舉證之責。
⑵被上訴人雖提出兩造於112年11月18日所為通電之對話譯文（
按：經原審勘驗，内容見原審卷一第291頁至第315頁）。然細譯上開被上訴人所提出兩造對話内容，上訴人均否認曾向被上訴人借款，且稱認該筆款項為柯Ｏ和所有並係向柯Ｏ和所借，此觀上訴人多次稱：「哪一個？哪一個？什麼400多萬？」、「你說借錢，借那裡？」、「我有打（按：指打電話）沒有錯，我就跟你說我的錢、我以前賺的錢都放在爸爸那裡，不然爸爸那些從裡來的？我問你」、「沒有，你這樣我也不曉得、我以為那筆是爸的金額」、「當時爸用的東西都你們拿手了，我以為那筆金額是爸那裡來的」、「我印象中是從爸那裡，爸那裡出去的，我以為是爸的」、「在法院我也有提出來講，我有提出來，我跟爸借的」、「我跟你說，你說400多萬，我也要....，當時我怎麼知道你有這一筆沒錯，我以為是爸的，爸先借我的，我以為是這樣」、「你怎麼會有錢，也是爸那裡」、「當時就是爸的，我以為是爸的」、「我怎麼知道是你的，你又沒跟我說是你支出的」、「（被上訴人：你當時跟我說你還不出950萬，我才借你）我以為是爸的，你聽不懂，我以為」、「那真的爸的都你們收去，都是你在....」、「京城那一筆，我以為是爸的，事實就是這樣，....錢都從爸那裡支出」、「有啦，我跟你說那時候不是跟你借的....」、「那一筆是從爸支出，你連跟我講都沒有，我是說....」等情（見原審卷一第297頁、第299頁、第301頁、第307頁、第309頁、第313頁），即足證之。
又當時柯Ｏ和早已死亡，故上訴人前揭對話中所稱「向爸借的」等語，即應係指柯Ｏ和所遺留，惟尚未分割之遺產。是自難僅憑上開對話内容，逕認兩造間曾就系爭款項達成借款合意。⑶又證人即兩造之兄弟柯Ｏ財雖證述：曾在99年1月底和被上訴
人等人在泡茶時，有聽到上訴人打電話來向被上訴人借錢的事等語（見原審卷一第343頁），惟證人柯Ｏ財亦證述：但99年1月底那1次被上訴人沒有答應要借錢，被上訴人說上訴人一直有打電話來煩說要借錢的事，後來被上訴人跟我說她快被煩死了，所以為了讓上訴人好過年，被上訴人就有借錢給上訴人等語（見原審卷一第343頁），是證人柯Ｏ財既未親自聽聞兩造達成借款合意經過，僅係聽聞被上訴人單方之陳述，自難為不利上訴人之認定。
⑷而證人即兩造之兄弟柯Ｏ龍固證述：曾在99年間過農曆年，在
家中客廳，上訴人打電話至被上訴人手機，因被上訴人開擴音，故有聽到上訴人向被上訴人借錢，當時用語並不記得，但重點就是上訴人要借錢還給京城銀行等語（見本院卷第183頁）。然當時同樣在場之證人柯Ｏ財既已證述：被上訴人當時未答應要借款等語（見本院卷第170頁、原審卷一第343頁），且當時亦在場，同為兩造親屬之證人陳Ｏ瑩亦證稱：被上訴人當時不願意借錢，後來是被上訴人跟我說有借錢給上訴人等語（見本院卷第186頁），是縱證人柯Ｏ財、柯Ｏ龍、陳Ｏ瑩已證述曾聽聞上訴人向被上訴人借款之情，惟由證人等上開證述其在場所為見聞，未能證明兩造就系爭款項已成立消費借貸關係，佐以當時亦在場之證人即亦為兩造之兄弟柯水元亦自承未曾聽聞兩造間借錢之過程（見本院卷第170頁、第180頁至第181頁）。是以由上開證人之證述，均無法證明被上訴人所主張兩造在99年2月間於柯Ｏ龍住所以電話就系爭款項達成消費借貸合意等情為真。
⑸再佐以被上訴人早於99年2月23日即匯款予上訴人，金額鉅大
，然除上開112年11月18日之對話紀錄外，未見被上訴人提出任何曾向上訴人請求返還借款之請求，此已與常情有違。再參證人柯Ｏ財另於原審所證：被上訴人會向上訴人要錢，是因為108年12月10日左右賣了1筆土地，賣了2億1左右，扣掉稅賦跟費用之後，每人（按：指柯Ｏ和之繼承人）可分2,800萬元，被上訴人才會去找上訴人要錢等語（見原審卷一第345頁），佐以前揭兩造對話中，被上訴人曾稱：「結果現在我想說享溫馨賣那塊，你錢已經...，都不吭聲...」（見原審卷一第307頁），是被上訴人提起本訴為前揭主張，是否確係基於兩造間就系爭款項間之借貸契約，難謂無疑。在被上訴人未提出其他證據之情形下，難認兩造曾就系爭款項達成消費借貸之合意。
⑹復參因國稅局於柯Ｏ和死亡後，於核定柯Ｏ和之遺產稅時，已
將包括系爭安聯保單在內之系爭保險給付，均列為柯Ｏ和之遺產（見不爭執事項㈥）。又經本院調取高雄高等行政法院102年度訴字第355號卷宗（下稱系爭行政訴訟卷）核閱之結果，國稅局就柯Ｏ和遺產稅核定時點係於99年2月11日前，兩造就此亦未有爭執（見本院卷第160頁至第161頁）。是被上訴人於99年2月23日將系爭款項匯予上訴人之際，兩造均應已知悉系爭安聯保單之保險給付，應列入柯Ｏ和之遺產，故上訴人於前揭兩造於112年11月18日對話中所堅稱其主觀上認為包括系爭款項在內之款項，均應屬柯Ｏ和之款項等情，即非無據。是由前述對話，上訴人既主觀上認要求被上訴人所匯款項係柯Ｏ和所有而遺留，衡情自不可能與被上訴人達成借款合意。再者，包括兩造在內之柯Ｏ和繼承人，前亦將系爭保險之保險金，用於清償柯Ｏ和積欠京城銀行債務部分，列為柯Ｏ和遺產現金之減項，並經國稅局同意，此觀柯Ｏ財等人於102年9月23日之行政訴訟起訴狀即明（見系爭行政訴訟卷卷一第6頁至第10頁），再佐以系爭保險之保險給付，非受益人之上訴人亦有動支之紀錄，且為包括被上訴人在內之柯Ｏ和其餘繼承人所肯認，此觀系爭行政訴訟卷中，兩造及訴外人柯Ｏ財等人所提出之保險給付支用明細，即足證之（見系爭行政訴訟卷卷一第94頁背面、第99背面、第100頁正、反面、第103頁背面），其中既尚包括非屬柯Ｏ和生前稅捐之地價稅、房屋稅等，且包括非柯Ｏ和之合法繼承人相關費用，甚至包括上訴人配偶黃富祝所支出之費用，亦均主張用系爭保險之保險給付支出，益足證上訴人在前揭對話中所認包括系爭安聯保單在內之系爭保險所領得之保險給付，應為柯Ｏ和所有之情，非屬無據，是基此益證上訴人應無可能基於借貸之意，向被上訴人商借此部分款項。故在被上訴人未為其他舉證，難認兩造曾就系爭款項達成借貸合意。⒊綜上，依被上訴人所提證據，並斟酌卷內相關證據資料，難
認被上訴人已就兩造間對系爭款項達成借貸合意乙節為相當之舉證，是被上訴人依消費借貸契約關係，請求上訴人給付4,285,710元，為無理由。
㈡上訴人所為如附表所示之抵銷抗辯，有無理由？
被上訴人依消費借貸契約關係，請求上訴人給付系爭款項既無理由，已如前述，則本爭點自無再予以審酌之必要，附此敘明。
七、綜上所述，被上訴人依消費借貸之法律關係，請求上訴人給付4,285,710元本息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人如數給付，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第2項所示。又因本件事證已明，兩造其餘攻防及證據，經斟酌後認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 115 年 3 月 25 日
民事第六庭
審判長法 官 郭宜芳
法 官 徐彩芳法 官 李怡諄以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 3 月 25 日
書記官 梁雅華附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。