臺灣高等法院高雄分院民事判決114年度上字第68號上 訴 人 李晢豪訴訟代理人 林宜儒律師
李慶榮律師被 上訴 人 高英智訴訟代理人 陳旻沂律師被 上訴 人 王貞淑上列當事人間請求確認優先承買權存在事件，上訴人對於民國113年11月4日臺灣橋頭地方法院113年度訴字第870號第一審判決提起上訴，本院於114年5月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人王貞淑經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。本件上訴人主張就坐落高雄市○○區○○段00地號土地（下稱系爭土地）具共有人身分，因被上訴人高英智（以下與王貞淑合稱被上訴人）向王貞淑購買系爭土地應有部分四十三分之三十（下稱系爭應有部分），故有土地法第34條之1第4項規定之優先承買權，既經高英智爭執否認，上訴人就系爭應有部分有無優先承買權乙節存否即有不明，並得以本件訴訟結果予以確認以除去不安狀態，上訴人本件之訴即有確認利益。
三、上訴人主張：㈠被上訴人於民國79年5月22日簽訂契約（下稱系爭契約），由
高英智以新臺幣（下同）275萬元之價格向王貞淑購買原屬高英智所有之系爭應有部分。由於系爭土地處於遭政府徵收狀態，王貞淑、高英智約定契約於撤銷徵收時生效，因此系爭契約性質僅屬預約。高英智已先付200萬元予王貞淑，尚餘尾款75萬元未付。
㈡系爭土地於104年5月8日經撤銷徵收，回復登記為王貞淑所有
。王貞淑嗣後將系爭土地所有權全部贈與予上訴人，並於106年8月7日辦畢所有權移轉登記。但因高英智就系爭應有部分對上訴人、王貞淑提起塗銷所有權移轉登記訴訟，並經判決上訴人就系爭應有部分應塗銷移轉登記確定，系爭應有部分因而於112年1月9日回復登記為王貞淑所有，形成上訴人、高英智就系爭土地各有應有部分四十三分之十三、四十三分之三十之共有狀態。而高英智再於112年1月10日依系爭契約訴請王貞淑移轉登記系爭應有部分。上訴人獲悉後，已於112年3月13日寄發存證信函予被上訴人，主張基於共有人身分，依土地法第34條之1第4項規定，就系爭應有部分有依同一價格之優先承買權，卻遭高英智否認，爰提起本件訴訟等語，並聲明：確認上訴人就系爭應有部分有優先承買權存在。王貞淑應就系爭應有部分以275萬元之價格與上訴人訂立買賣契約，高英智應於上訴人給付75萬元價金予王貞淑及王貞淑退還200萬元價金予高英智之同時，高英智應將系爭應有部分所有權移轉登記予上訴人。
四、高英智抗辯：被上訴人於79年5月22日所成立之系爭契約已屬本約，並非預約。而被上訴人成立系爭契約時，上訴人尚非系爭土地之共有人，無從主張土地法第34條之1第4項規定之優先承買權。況且高英智依系爭契約訴請王貞淑將系爭應有部分移轉登記予高英智，業經本院112年度上字第237號確定判決高英智勝訴確定，上訴人本件之訴無權利保護必要等語，並聲明：上訴人之訴駁回。
五、王貞淑經合法通知，於原審言詞辯論期日未到庭，亦未提出任何書狀或答辯。
六、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：原判決廢棄。確認上訴人就系爭應有部分有優先承買權存在。王貞淑應就系爭應有部分以275萬元之價格與上訴人訂立買賣契約，高英智應於上訴人給付75萬元價金予王貞淑及王貞淑退還200萬元價金予高英智之同時，高英智應將系爭應有部分所有權移轉登記予上訴人。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
七、兩造不爭執之事項及本件爭點㈠兩造不爭執之事項⒈被上訴人於79年5月22日就系爭應有部分成立契約，內容如原
證一所示。買賣價金約定為275萬元，高英智已給付買賣價金200萬予王貞淑，尚欠尾款75萬元未付。
⒉系爭土地經撤銷徵收，於104年5月8日回復登記所有權人為王貞淑。
⒊系爭土地（應有部分全部）以贈與為登記原因，於106年8月7
日移轉登記予上訴人。但其中系爭應有部分，經本院111年上更一字第2號判決認定上訴人、王貞淑有通謀情事，確認債權及物權行為無效，並命上訴人應塗銷移轉登記並回復登記為王貞淑所有（經最高法院111年度台上字第2914號裁定駁回上訴確定）。
⒋系爭應有部分於112年1月9日回復登記為王貞淑所有。
⒌高英智於112年1月10日依系爭契約及民法第348條第1項規定
，起訴請求王貞淑應將系爭應有部分所有權移轉登記予高英智，經原法院112年度訴字第274號判決准許，王貞淑提起上訴，經本院112年度上字第237號判決駁回上訴確定。⒍系爭應有部分已於113年8月9日移轉登記予高英智，故系爭土
地由上訴人與高英智共有，上訴人應有部分四十三分之十三，高英智應有部分四十三分之三十。
⒎上訴人於112年3月13日寄發存證信函予被上訴人，主張依土
地法第34之1條規定行使共有人之優先承買權。㈡本件爭點：
⒈上訴人請求確認就系爭應有部分有土地法第34條之1第4項規
定優先承買權，有無理由？⒉上訴人請求王貞淑就系爭應有部分以275萬元之價格與上訴人
訂立買賣契約，有無理由？⒊上訴人請求高英智應於上訴人給付75萬元予王貞淑，及王貞
淑退還200萬元予高英智之同時，將系爭應有部分所有權移轉登記予上訴人，有無理由？
八、本件之認定㈠上訴人請求確認就系爭應有部分有土地法第34條之1第4項規
定之優先承買權為無理由⒈主張優先承購之人，於共有人出賣其應有部分當時為其共有
人，始得以其他共有人之身分主張優先承購，若於土地出賣後始具有共有人之身分，自不得主張優先承購，此為法條文義解釋之當然結果。又預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約。倘將來係依所訂之契約履行而無須另訂本約者，縱名為預約，仍非預約（最高法院104年度台上字第331號民事判決意旨參照）。故兩造當事人所訂契約就買賣標的、價金、繳納價款、移轉登記期限等均經明確約定，且無將來訂立買賣本約之約定，自屬本約而非預約。
⒉本件被上訴人於79年5月22日就系爭應有部分成立系爭契約並
簽訂書面（見不爭執第⒈項）。依系爭契約內容所示，被上訴人於第1條已指明買賣之標的為系爭應有部分；於第2條合意價金為275萬元，並載明付款期程由高英智於79年5月22日付200萬元，尾款75萬元則約定於產權過戶完成付清；於第3條至13條則針對辦理過戶文件交付用印、確認有無權利瑕疵、稅賦負擔、違約責任、抵押權處理等事宜各別約定具體權義內容（見審訴卷第17、19頁），對於包含標的、價金等買賣條件均已確認，且無將來須再訂立買賣本約之約定，性質當屬本約。
⒊系爭契約固於「其他特約事項」欄第③項記載「此項買賣是預
售」（見審訴卷第19頁），但該項其餘約定內容為「賣方自高雄縣政府將征收之土地（土地標示：高雄縣○○鄉○○段00地號，地目：旱，面積0.00四三公頃，所有權全部）產權發還原所有權人即甲方之日起，賣方即甲方需全力配合提供買方辦理產權過戶所需之一切證件及手續」，參以被上訴簽訂系爭契約時系爭土地尚處於遭徵收之狀態，王貞淑無法立即就買賣標的即系爭應有部分辦理所有權移轉登記乙情，堪認被上訴人之真意應指王貞淑於系爭土地產權發還（即撤銷徵收）前固然無從辦理所有權移轉登記，但仍預先成立買賣債權契約，至於有關物權行為之所有權移轉登記事項，則待撤銷徵收後再由王貞淑應配合辦理。本此，「其他特約事項」欄第③項文字固然使用「預售」，但顯非要求被上訴人應另訂買賣本約，自無法憑以解讀系爭契約僅為預約而已。
⒋系爭契約雖於文末之「不動產標示」欄記明略以「高雄縣○○
鄉○○段00地號，地目：旱，面積0.00四三公頃，所有權全部。...土地出賣範圍：出賣持分30/43...此筆土地標示係未變更前之標（示），買賣成立後之土地標示如有變更時，依地政機關複丈結果為準。如出賣之持分比有所增加時，則土地總價款應按比例增加。」（見審訴卷第19頁），乃被上訴人慮及土地撤銷徵收發還時間未定，故針對日後土地標示如有變更，出賣應有部分比例增加時，約定買賣價金應按比例增加，以應土地標示若有變更所需，事先預防日後另生糾紛，自不能以此反認前述兩造合意買賣內容僅為預約。
⒌至於高英智固於本院114年5月8日準備程序就「被上訴人於79
年5月22日就系爭土地應有部分30/43訂立預約，約定於系爭土地撤銷徵收時契約生效」乙節（下稱系爭原不爭執內容）曾有表示不爭執（見本院卷第66頁），惟高英智於同一準備程序就系爭契約並非預約乙節已具體抗辯有所爭執（見本院卷第65頁），復於言詞辯論期間再次表示就系爭契約屬預約乙節有所爭執，並以系爭契約書面確已合意確認買賣標的、價金等條件為證（見本院卷第81頁），當已證明系爭原不爭執內容與事實不符，況適用法律屬於法院之職權，當事人所訂立之契約定性（性質）為何，不受當事人法律上陳述之拘束，本件即不採原不爭執內容作為本件判決基礎。
⒍基上，被上訴人於79年5月22日就系爭應有部分既已成立系爭
契約且為買賣本約，並非預約，而上訴人於被上訴人就系爭應有部分成立買賣契約時，尚未取得系爭土地任何應有部分，未具共有人身分，本不得依土地法第34條之1第4項規定就系爭應有部分主張有優先承買權，上訴人主張應以高英智請求辦理系爭應有部分移轉登記時為認定有無優先承買權之時點，當非有理。因此，上訴人主張就系爭應有部分有土地法第34條之1第4項規定之優先承買權，即非有據。
㈡依上所述，上訴人既無土地法第34條之1第4項規定之優先承
買權，則上訴人請求王貞淑就系爭應有部分以275萬元之價格與上訴人訂立買賣契約，併請求高英智應於上訴人給付75萬元予王貞淑，及王貞淑退還200萬元予高英智之同時，將系爭應有部分所有權移轉登記予上訴人，均非有理。
九、綜上所述，被上訴人請求依土地法第34條之1第4項規定，確認就系爭應有部分有優先承買權，進而請求王貞淑應就系爭應有部分以275萬元之價格與上訴人訂立買賣契約，高英智應於上訴人給付75萬元價金予王貞淑及王貞淑退還200萬元價金予高英智之同時，高英智應將系爭應有部分所有權移轉登記予上訴人，均無理由，應予駁回。原審為被上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及舉證，經審酌後認不影響判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 114 年 6 月 11 日
民事第五庭
審判長法 官 邱泰錄
法 官 王 琁法 官 高瑞聰以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 6 月 11 日
書記官 沈怡瑩附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。