臺灣高等法院高雄分院民事裁定114年度全字第8號聲 請 人 董郁貞訴訟代理人 洪士宏律師
甘芸甄律師吳耘青律師董中能相 對 人 盧勝富訴訟代理人 洪培睿律師上列當事人間撤銷假處分事件，聲請人聲請撤銷假處分，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請費用由聲請人負擔。
理 由
一、聲請意旨略以：相對人為坐落高雄市○○區○○段○○段00000000地號土地及其地上4100建號建物即門牌號碼同區瑞大街52巷4號（下稱甲地、甲屋）之所有人，聲請人為坐落高雄市○○區○○段○○段00000000地號土地及其地上4101建號建物（門牌號碼同區瑞大街52巷6號）（下稱乙地、乙屋）之所有權人。本院曾以113年度抗字第103號裁定（下稱原裁定）准予相對人以新臺幣（下同）45萬元供擔保後，聲請人於臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）112年度訴字第991號損害賠償事件訴訟（下稱本案）終結前，不得於乙地為搭蓋或施作建築物、雜項工作物之建造行為。惟本案高雄市土木技師公會113年11月6日出具之鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）已指明聲請人於乙地上拆除、興建之過程未損及兩造之共同壁，亦難以判斷甲屋內漏水、白華現象係因聲請人建造行為所致，維持假處分已無防止發生重大損害或避免急迫危險且必要之情事。又相對人之請求應得以金錢給付方式達成保全債權目的，且聲請人已投入近800萬元於乙地、乙屋之興建與拆除，因實施假處分而被迫驟然停工，導致乙地上現有之鋼筋水泥均裸露在外，倘未能盡快使聲請人完工，將使聲請人因實施假處分所受之損害遠超過相對人於本案所可能得到的訴訟利益，與誠信公平原則、比例原則有違，爰依民事訴訟法第536條第2項規定，聲請准予聲請人供擔保後撤銷假處分等語。
二、相對人則以：相對人提起本案訴訟，係請求聲請人修繕及回復原狀，請求修繕費用乃修繕方式之一，非謂相對人本案請求得以金錢給付替代，若聲請人繼續於乙地施工，相對人修復共用壁及結構樑之困難度及所需費用即越高，甚至須拆除甲屋重建，相對人所受損害亦不亞於聲請人宣稱之重建成本800萬元，何況此金額係聲請人為整建新房所應支出之成本，並非因實施假處分結果額外產生之費用，聲請人既稱已將建築執照展延，且聲請人就乙地建築物新建工程委任陳國欽建築師事務所處理之項目，均未見有履行期限之約定，難認聲請人有因受假處分而受有難以補償之重大損害，故與民事訴訟法第536條規定得撤銷假處分之要件不符等語。
三、按假處分所保全之請求，得以金錢之給付達其目的，或債務人將因假處分而受難以補償之重大損害，或有其他特別情事者，法院始得於假處分裁定內，記載債務人供所定金額之擔保後免為或撤銷假處分；假處分裁定未依前項規定為記載者，債務人亦得聲請法院許其供擔保後撤銷假處分。民事訴訟法第536條第1、2項定有明文。此所謂得以金錢之給付達成目的者，係指假處分所欲保全之請求而言。是項規定，依同法第538之4、第533條本文規定，於定暫時狀態之處分準用之。所謂定暫時狀態處分之原因消滅，係指已無因防止重大之損害發生或避免急迫之危險或有其他相類情形，而有就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要而言（最高法院112年度台抗字第388號裁定參照）。所謂其他定暫時狀態處分之情事變更者，指債權人依定暫時狀態處分保全之請求已歸消滅，或經本案判決予以否認，或已喪失其聲請處分之權利等情形而言（最高法院108年度台抗字第853號裁定參照）。
四、經查：㈠甲屋與乙屋原為同時建造完成之連棟式建物，其間原有共同
壁，並使用同一拱型鋼鐵造雨遮，經聲請人拆除乙屋後，甲屋因而一側失去鄰屋支撐，並對外暴露無防水層之磚造牆面，雨遮之頂層浪板及下部支撐結構均僅餘二分之一。因聲請人如繼續於乙地進行搭蓋或施工，則甲屋前揭牆面之防水工程，雨遮之結構補強工程即難以進行，於颱風、地震時恐生重大損害，且本件定暫時狀態處分所欲保全之請求為甲屋之修繕，無從以金錢給付達成目的，故原裁定准許相對人定暫時狀態假處分之聲請，並依民事訴訟法第536條第1項規定未記載聲請人得供擔保免為或撤銷假處分等情，業經本院調閱原裁定全卷核閱無訛，上情堪可認定。
㈡聲請人請求供擔保後撤銷原裁定之理由，無非係主張系爭鑑
定報告作成後，已無防止發生重大損害或避免急迫危險之必要云云。然查系爭鑑定報告載明：甲屋牆面磁磚有刨除痕跡，造成破損，因乙屋拆除，原有共有壁成為甲屋之外牆與內牆，裸露室外容易接觸空氣與水氣，導致甲屋內牆容易產生白華（壁癌），乙屋雨遮拆除後造成甲屋雨遮整體結構穩定度降低，甲屋內部梯間白華現象之建議修復方式，為從外牆組立施工架進行水泥砂漿打底與防水等語（見本院卷一第199-202頁），足見系爭鑑定報告認定乙屋拆除間接導致甲屋內牆容易產生白華，且雨遮拆除也造成甲屋整體結構穩定度降低，聲請人辯稱系爭鑑定報告指明其行為與甲屋白華無關，本件已無維持假處分之急迫性及必要云云，顯然與系爭鑑定報告記載相左，而無從採信。
㈢依系爭鑑定報告建議之修復方法，可見甲屋外牆須淨空，並
在外部搭設施工架，且在外牆部分進行水泥砂漿打底與防水，始能修復甲屋目前內牆產生白華之漏水現象，是原裁定認定暫時禁止聲請人在乙地上繼續搭蓋或施作建築物、雜項工作物之建造行為，仍有必要，若容任聲請人繼續於乙地搭蓋或施作建築物，將使相對人修復外牆之困難度及所需費用顯然將大幅提高，且甲、乙兩屋係連棟建築物，若乙屋繼續搭蓋完成，甲屋外牆毫無空隙得以施工，則甲屋不能從外牆施作防水工程，之後替代方法是否能有效達成外牆防水目的，亦屬有疑，且此部分保全之請求，亦難認得以由金錢之給付即達其目的，依民事訴訟法第538條之4準用第536條第1項規定，即不能記載聲請人供擔保後得撤銷假處分。
㈣聲請人復陳稱：在原裁定作成前，乙屋已搭建至2樓，相對人
於本案亦已提出替代修復之方式，及請求賠償修繕費用，可見本件得以金錢給付方式達成保全目的，並非須將外牆淨空等語。然原裁定係認聲請人在本案終結前，不得繼續搭蓋或施作建築物，而聲請人在原裁定作成期間，業已搭建至2樓，造成甲、乙屋1樓部分，已無法以系爭鑑定報告建議之最有效率之方式修復，故相對人在本案中因此聲請補充鑑定一節，業經兩造於114年9月19日調查程序中敘明（見本院卷二第50頁），堪認甲屋1樓部分無法以外部搭設施工架方式修復，乃因遷就現實不得已之手段，甲屋為4層樓之建物，剩下2、3、4層樓仍得以使用系爭鑑定報告建議之方式修復，益見本件尚有保全之必要，始不致造成後續修繕之困難，自不能倒果為因，以原裁定不及保全之狀況，推論本件無須保持外部淨空之必要。而相對人請求修繕費用，乃係民法第213條第3項「以請求回復原狀必要之費用以代回復原狀」之規定，相對人仍須自行修繕，僅向聲請人請求修繕費用，此徵諸聲請人提出之報價單即可知（見本院卷二第69頁），相對人提出工程項目仍有「外牆鷹架」，足認本件仍有暫時禁止相對人施作新建築物之必要，而相對人向聲請人請求「回復原狀必要之費用」，亦非代表保全之請求得以金錢給付達其目的，聲請人上開主張，要無理由。又聲請人雖在114年9月19日調查程序中提出：其有跟施工師傅討論過，可以在甲屋最上層搭建鐵罩子，或加裝鐵衣等不需從外牆搭設施工架之修復方法（見本院卷二第50、51頁），惟其是否有效，能否取代系爭鑑定報告建議之方式，均屬有疑，亦未見聲請人就此提出相關證明，自無從採為本件無保全必要之理由。
㈤另原裁定認聲請人領取之（112）高市工建築字第00773號建
築執照（下稱系爭建築執照）已失效力，聲請人與施工單位未見有履行期限之約定，故聲請人並不致於因本件定暫時狀態處分而受有難以補償之重大損害等節，聲請人於114年9月19日調查程序中亦不否認上情在原裁定作成後並未有任何變化（見本院卷二第51頁）。雖系爭建築執照係申請延期，而非失其效力一節，有高雄市政府工務局施工管理登錄表在卷可稽（見本院卷一第171頁），原裁定雖未見於此，然系爭建築執照係展期至117年8月31日，是聲請人亦不至因本件定暫時狀態假處分受有建築執照逾期之損害；至於聲請人主張以其已投入近800萬元資金拆除乙屋，興建地上建物一節，因其投入資金係為建築房屋，並非因暫時狀態假處分造成之損失；聲請人復未證明乙地無法依預定進行營建工程將受如何難以補償之重大損害，聲請人依民事訴訟法第536條第2項規定，請求准予其供擔保後撤銷假處分等語，難認有理，自無從准許。
五、綜上所述，本件聲請為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 15 日
民事第四庭
審判長法 官 洪能超
法 官 郭慧珊法 官 張琬如以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納抗告費新臺幣1,500元。
中 華 民 國 114 年 10 月 15 日
書記官 戴育婷