臺灣高等法院高雄分院民事判決114年度勞上易字第2號上 訴 人 凃雨汎訴訟代理人 郭敏慧律師被上訴人 台灣創富國際管理顧問股份有限公司法定代理人 劉威伸（即被上訴人之清算人）上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於民國113年11月20日臺灣高雄地方法院113年度勞訴字第126號第一審判決提起上訴，並為擴張之訴，本院於114年7月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及擴張之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、查被上訴人因有公司法第10條所定情事，為主管機關新北市政府於民國113年8月13日函限期應於同年11月10日前改選董事、監察人，惟未於期限內辦理，董事、監察人當然解任；新北市政府再於同年12月9日依公司法第10、397條規定，廢止其登記，有新北市政府同日函暨股份有限公司變更登記表在卷可稽（本院卷頁35至41）。而被上訴人公司章程未規定清算人，亦有公司章程附卷足憑（本院卷頁157至159）。嗣訴外人財政部北區國稅局於114年3月10日向臺灣新北地方法院（下稱新北地院）聲請為被上訴人選派清算人，新北地院於114年6月5日以114年度司字第27號裁定選派劉威伸為被上訴人之清算人（本院卷頁207至209），而被上訴人尚無聲報清算人就任或清算完結事件（本院卷頁77至79之新北地院114年3月19日函暨該院民事紀錄科查詢表）。上訴人於114年6月27日具狀聲明由劉威伸為被上訴人承受訴訟（本院卷頁219），並合法寄存送達劉威伸（本院卷頁223），合於民事訴訟法第175條第2項、第176條，應予准許。
二、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
三、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。為民事訴訟法第451條第1項所明定。所謂第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容具有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎而言。又原告之訴，有被告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理者，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定其間先命補正；對於無訴訟能力為訴訟行為，因其無法定代理人或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。同法第249條第1項第4款及第51條第1項固分別定有明文，惟此各該規定係為保護所代理之本人而設，若代理權欠缺之一造不自行提出異議或提起上訴，他造不得以此據以為異議責問或提起上訴之理由。被上訴人之原董事、監察人於113年11月11日起當然解任，其公司登記廢止後，已無董事為法定清算人，而其公司章程未規定清算人（公司法第322條第1項參照）等各情，已如前述，則原審逕以被上訴人原董事長劉威伸為法定代理人，而予以言詞辯論終結並宣示判決，殊有違民事訴訟法第249條第1項第4款及第51條第1項規定。然原審對於本件上訴人訴請被上訴人給付資遣費，為其全部敗訴之判決，就被上訴人而言，並無不利，上訴人亦稱：本件並沒有侵犯對造程序參與權，不需要廢棄發回，請鈞院就全部卷證為一造辯論判決等語（本院卷頁238），是以，核無因維持審級制度及維護被上訴人審級利益而有廢棄原判決，將本件發回原審之必要。
四、上訴人主張：伊於108年1月14日起受僱被上訴人擔任經理，從事業務工作，上午9點至下午6點為上班打卡時間，上班時間不一定要在辦公室，有外務可以外出，無底薪，每銷售牛樟樹苗培育1件則有新臺幣（下同）1萬元獎金，銷售契作案為2年培育牛樟芝椴木，5年培育牛樟樹苗，每月10日領取前月薪資。惟被上訴人於112年11月14日起無預警歇業，伊離職前6月每月平均工資31萬元，被上訴人迄今尚欠資遣費750,459元。伊雖於112年11月16日至高雄市政府勞工局進行勞資爭議調解，惟被上訴人未出席調解不成立，爰依勞動契約法律關係，提起本件訴訟等情。並於原審聲明求為命被上訴人應給付750,459元之判決。原審為伊敗訴判決，伊提起上訴，並擴張聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付750,459元。㈢被上訴人應再給付9,174元，及759,633元部分自112年12月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
五、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述等語，資為抗辯。
六、本院判斷：㈠上訴人主張其於108年1月14日起受僱被上訴人，被上訴人於1
12年11月14日無預警歇業而終止契約，離職前6月每月平均工資31萬元等情，提出薪轉證明、勞資爭議調解紀錄、新北市政府113年1月2日函（被上訴人於112年11月14日歇業）、個人投退保資料、失業勞工離職證明查證紀錄、上訴人中國信託銀行頭份分行存摺暨存款交易明細等為證（原審卷頁13至20、23至29、71至75、105至133）。上訴人既係主張依勞動契約法律關係，請求被上訴人給付資遣費，則本件所應審究者，厥為：兩造間就上訴人供給勞務之契約關係為僱傭契約？抑或為承攬契約？㈡按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為
他方服勞務，他方給付報酬之契約。勞動契約係指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。民法第482條、勞動基準法（下稱勞基法）第2條第6款分別定有明文。勞基法所定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：㈠人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，對自己作息時間不能自由支配，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而是由勞務受領者決定，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。㈡親自履行，不得使用代理人。㈢經濟上從屬性，即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，受僱人不能用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響。㈣組織上從屬性，即受僱人完全被納入雇主之生產組織與經濟結構體系內，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵。而稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，為民法第490條第1項所明定。是以，究屬僱傭關係或承攬關係，應以契約之實質關係為判斷，即以兩者間勞務供給契約於提供勞務時有無時間、場所之拘束性，及對於勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等因素，作一綜合判斷。
㈢查上訴人自承：我是被上訴人高雄分公司業務處經理級別的
主管，沒有底薪，個人業績不需要受考核，必須管理副理以下人員10餘人，督促下屬團體績效必需達到60筆，如未達60筆，會被訓話，上午9點至下午6點打卡上、下班，有外務拜訪客戶可以外出，不一定要在辦公室，負責賣案子或產品業務，推廣銷售牛樟樹苗培育案予不特定民眾，產品是2年培育牛樟芝椴木、5年培育牛樟樹苗契作案，個人每銷售1個案子有1萬元獎金，團體績效每筆給1千元，由會計按照件數計算，於每月10日轉帳；都是銷售給認識的人，包括自己、家人、朋友或他們介紹的人，由客戶將成交款項匯入被上訴人帳戶，或匯入我帳戶，我再匯至被上訴人帳戶等各情（原審卷頁84至86、142至144；本院卷頁84、86），並有被上訴人公告職級責任規範在卷可稽（本院卷頁119）。輔以，上訴人自認其離職前6月招攬個人業績及團體招攬績效而受領被上訴人給付款項依序為：112年5月份319,597元、112年6月份291,473元、112年7月份307,905元、112年8月份565,282元、112年9月份160,937元、112年10月份243,175元等語。
足徵上訴人雖在被上訴人企業組織內，然其得充分自由支配作息時間，決定勞務供給之具體詳細內容，招攬不特定之客戶買受產品或牛樟芝椴木、牛樟樹苗等培育案後，受領被上訴人會計按件數（個人招攬業績及團體招攬績效）所計算給付之特定高額報酬，乃重在招攬銷售工作之完成，非在於供給勞務本身，憑恃其個人經營業務之客群數量，非繫於被上訴人經營盈虧，被上訴人組織內部職級區分，祇不過是個人招攬業績及團體招攬績效之層級而已，未有指揮監督或分工合作之情事。是故難認兩造間在人格上、經濟上、組織上具有從屬性，就上訴人供給勞務之關係，屬承攬契約，殊非僱傭契約或勞動契約之性質。
㈣上訴人雖主張：其如有事假、病假及生理假，會遭扣薪；上
下班未打卡，須繳交證明單，且該月會被扣全勤津貼，故受被上訴人指揮監督，具備從屬性云云，並提出員工守則、未打卡證明單、LINE對話紀錄擷圖等為證（本院卷頁97至117）。惟請假扣薪、出缺勤管理或發給全勤津貼等事，純為被上訴人之人事管理，核非兩造間勞務供給關係具有人格上或組織上之從屬性。故上訴人此部分主張，要無可採。
㈤上訴人復主張：訴外人徐馥聖為其主管協理，訴請給付資遣
費獲准（原審法院113年度勞訴字第96號），而其下屬即訴外人李馨羽訴請給付資遣費也獲准（原審法院113年度勞小字第52號），可見其為被上訴人經營組織之一環，具備從屬性，希望比照辦理云云，並提出上訴人簽核李馨羽之未打卡證明單、LINE對話紀錄擷圖為證（本院卷頁121至127）。然兩造間就上訴人供給勞務之契約關係為承攬契約性質，已如前述，而無論原審法院113年度勞訴字第96號判決或113年度勞小字第52號判決，其法律上判斷皆非本件應受拘束之判決基礎，況各該判決之基礎事實亦與本件有間，不得比附援引之。故上訴人此部分主張，洵無足取。
㈥職是之故，兩造間就上訴人供給勞務之關係為承攬契約，縱
認被上訴人無預警歇業，致上訴人不能繼續供給勞務，上訴人亦不能請求被上訴人發給資遣費。
七、綜上所述，兩造間就上訴人供給勞務之關係為承攬契約，不得請求被上訴人發給資遣費。從而，上訴人依勞動契約法律關係，請求被上訴人給付資遣費750,459元，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。又上訴人擴張聲明請求給付資遣費9,174元，及759,633元部分自112年12月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，上訴人其餘主張等攻防方法及卷附其他證據，經本院斟酌後，咸認與判決結果不生影響，均毋庸再予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴及擴張之訴均為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 8 月 22 日
勞動法庭
審判長法 官 蘇姿月
法 官 劉傑民法 官 劉定安以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 114 年 8 月 22 日
書記官 陳慧玲