臺灣高等法院高雄分院民事判決114年度勞上易字第4號上 訴 人 有限責任高雄市敏石照顧服務勞動合作社法定代理人 蘇敏敏即蘇美珍訴訟代理人 洪千琪律師
蔡玉燕律師被 上訴 人 黃雪紅訴訟代理人 楊櫻花律師上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於民國114年2月12日臺灣高雄地方法院113年度勞訴字第119號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於114年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但有民事訴訟法第255條第1項第2款請求之基礎事實同一之情形者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。被上訴人於原審主張上訴人於兩造間本院113年度上易字第29號分配表異議之訴（下稱另案分配表異議之訴）中，以民國113年6月7日民事陳述意見狀（下稱系爭書狀）終止兩造間之僱傭契約（下稱系爭勞動契約），惟該終止不合法，兩造僱傭關係仍繼續存在，請求如原審聲明所載之薪資及提繳勞工退休金（下稱勞退金），經原審判決其部分勝訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，嗣被上訴人於本院行言詞辯論程序前之114年7月2日，具狀主張除原審請求外，並以若認上訴人以系爭書狀終止系爭勞動契約係屬合法，則依系爭勞動契約約定及勞基法第14條第1項第6款、第4項準用同法第17條規定，追加備位之訴，請求上訴人給付預告工資新臺幣（下同）5萬6,360元、及受僱期間資遣費11萬9,765元，合計176,125元本息等語（見本院卷第169頁）。經核被上訴人所為追加備位請求，與原審之請求，同係基於上訴人前開終止系爭勞動契約之基礎事實而生，堪認請求之基礎事實同一，故被上訴人所為訴之追加，於法相合，應予准許。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：伊自109年5月1日起受僱於上訴人，擔任照顧服務員（下稱照服員）。又上訴人於109年10月22日預告於同年月24日終止勞動契約，惟此屬違法解僱，經伊提起確認僱傭關係存在等訴訟，嗣原法院以109年度勞訴字第182號判決（下稱系爭確定判決）伊勝訴確定。而上訴人則遲至於113年1月4日始通知伊於3日內報到。伊並於113年1月8日前往報到，於113年1月12日登錄於上訴人之長照機構。惟上訴人在伊報到及登錄後，仍未派案及給付薪資予伊，且未依法提繳伊之勞工退休金（下稱勞退金）。並於另案中，以113年6月7日系爭書狀向伊表示其組織型態變更為非社員不得進行派案，屬事業單位改組情形，因伊不願加入成為社員，無法繼續留用，依勞動基準法（下稱勞基法）第20條、第16條規定，終止系爭勞動契約，以系爭書狀繕本送達作為終止之通知，於送達翌日起第30日（即113年7月7日）作為終止日等語，再度違法解僱伊。然上訴人並無勞基法第20條所定之事由，故兩造間之僱傭關係仍繼續存在。又伊每月薪資為56,360元，惟因上訴人受領勞務遲延，伊自無補服勞務之義務，並得請求上訴人給付自113年1月4日起至113年6月7日止計5個月又4日之工資289,315元，及自113年6月8日起至恢復工作之前一日止，按月於每月15日給付工資56,360元，暨請求上訴人應按月提繳3,324元至伊勞動部勞工保險局（下稱勞保局）退休金個人專戶（下稱勞退專戶）等情。爰依民法第487條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第31條第1項規定，並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人289,315元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡上訴人應自113年6月8日起至恢復被上訴人工作之日前一日止，按月於每月15日給付被上訴人56,360元，及自各當月16日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢上訴人應自113年1月4日起至恢復被上訴人工作之日前一日止，按月提繳3,324元至被上訴人之勞退專戶。
二、上訴人則以：被上訴人於109年5月1日到職，而上訴人於110年12月1日修改章程，限於社員始能承接長照2.0之業務。然被上訴人不肯加入上訴人合作社，以取得社員資格，依上訴人合作社章程第41條規定，不得派案給被上訴人。又因兩造簽訂之勞動契約，為109年版本，其工作內容、勞工權益，核與高雄市衛生局113年版本之長照人員服務契約不同，無法提供予衛生局進行評鑑。則因被上訴人不肯簽訂上訴人依衛生局評鑑基準所提供之113年版勞動合作社工作契約（下稱113年版工作契約，為承攬契約性質），將造成上訴人評鑑不合格而遭處罰鍰，情節重大者，甚至可處停業處分、廢止設立許可。而因被上訴人提供勞務，負有前開協力義務，其竟未盡此協力義務，上訴人自無法派案予被上訴人。又此屬不可歸責於上訴人之事由，被上訴人自不得請求上訴人給付薪資，抑或其僅得請求自113年1月12日登錄成功至113年1月23日接獲上訴人催告辦理入社前之11日薪資。再者，因上訴人之組織章程條文變更，而被上訴人持續不肯入社並簽署113年版工作契約，上訴人先前已於113年6月7日以系爭書狀（原依勞基法第20條事業單位改組規定，於本院改稱依勞基法第12條第1項第4款規定，見本院卷第157頁）終止兩造間之系爭勞動契約，被上訴人不得為前開請求等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人274,285元，及自113年8月28日起至清償日止之法定遲延利息。又上訴人應自113年6月8日起至113年10月8日止，按月於每月15日給付被上訴人56,360元，及自各當月16日起至清償日止之法定遲延利息。上訴人應自113年1月13日起至113年10月8日止，按月提繳3,324元至被上訴人之勞退專戶，並駁回被上訴人其餘之訴。並就被上訴人勝訴部分依職權及附條件准、免為假執行。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人原審之訴及假執行聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就原審請求敗訴部分，未聲明不服，已告確定）。被上訴人並於本院主張：如認上訴人以系爭書狀終止兩造間系爭勞動契約係屬合法，於113年7月7日已終止系爭勞動契約，則依兩造間系爭勞動契約約定及勞基法第14條第1項第6款、第4項準用同法第17條規定，追加備位請求上訴人給付前開預告工資及自109年5月1日起至113年7月7日止受僱期間之資遣費等語，並追加備位聲明：㈠上訴人應給付被上訴人17萬6125元及自民事答辯㈢暨爭點整理㈡狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴人追加備位答辯聲明：追加備位之訴駁回。
四、兩造不爭執事項如下：㈠被上訴人自109 年5 月1 日起受僱於上訴人，擔任照服員，
每月薪資56,360元，依月提繳工資級距，應按月提繳退休金3,324 元。
㈡上訴人前於109 年10月24日終止系爭勞動契約，經被上訴人
提起確認僱傭關係存在等訴訟，經系爭確定判決確認兩造間之僱傭關係存在確定。
㈢被上訴人持系爭確定判決聲請強制執行，上訴人對被上訴人
提起再審之訴及分配表異議之訴，經原法院分別以112 年度勞再字第1 號民事判決、112 年度訴字第1089號判決後，上訴人不服，提起上訴，經本院以113 年勞上字第33號、另案分配表異議之訴受理。又另案分配表異議之訴，已於114 年
2 月26日判決上訴人部分勝訴，部分敗訴確定。㈣上訴人於113 年1 月4 日星期四通知被上訴人前往報到。而被上訴人於同年月8 日星期一上午報到。
㈤被上訴人於113年1月12日在上訴人機構登錄成功。
㈥被上訴人於113 年10月14日屆滿65歲。被上訴人於同年10月
8 日起另轉服勞務於其他雇主。
五、兩造爭執事項為：㈠上訴人以章程第41條修正通過後，因被上訴人不入社，且不改簽承攬契約，無法派案，被上訴人違反協力義務，於另案分配表異議之訴中以113年6月7日系爭書狀送達之翌日起30日，依勞基法第20條、第16條向被上訴人終止系爭勞動契約，而於本院以系爭書狀事由，改主張依勞基法第12條第1項第4款終止系爭勞動契約，是否合法？上訴人上開終止契約，有無逾除斥期間？㈡被上訴人主張上訴人終止系爭勞動契約不合法，其得請求上訴人給付自113年1月13日起至同年113年10月8日止之薪資數額及求為命上訴人就上開期間按月提繳勞退金3,324元至勞退專戶，有無理由？㈢若上訴人終止系爭勞動契約合法時，被上訴人追加備位聲明請求上訴人給付預告工資及資遣費計176,125元，有無理由？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠被上訴人自109年5月1日起受僱於上訴人，擔任照服員，每月
薪資56,360元，依月提繳工資級距，上訴人應按月提繳退休金3,324元；上訴人前於109年10月24日終止系爭勞動契約，經被上訴人提起確認僱傭關係存在等訴訟，前經系爭確定判決確認兩造間之僱傭關係存在確定。上訴人乃於113年1月4日以存證信函通知被上訴人於3日內報到，被上訴人於同年月8日前往報到，於同年月12日登錄於上訴人之長照機構等事實，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢至㈥），並有系爭確定判決、上開存證信函在卷可稽（見原審卷第19-35、37頁），堪信屬實。
㈡按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經
預告終止契約；雇主依前項第4款終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。勞基法第12條第1項第4款、第2項分別定有明文。查，上訴人於另案分配表異議之訴中，向被上訴人提出113年6月7日系爭書狀，表明其組織型態變更為非社員不得進行派案，被上訴人始終不入社（及改簽承攬契約），違反協力義務，無法繼續留用被上訴人，依勞基法第20條、第16條規定終止兩造間之系爭勞動契約，並以該書狀送達之翌日起第30日（即113年7月7日）作為終止日等情；嗣於本院表示以系爭書狀所載事由，不再依勞基法第20條終止系爭勞動契約，而以同法第12條第1項第4款終止系爭勞動契約等語（見原審卷第61頁、本院卷第156、157頁）。而被上訴人則以上訴人改依第12條第1項第4款規定終止系爭勞動契約，已逾除斥期間，及否認其有違反協力義務等情，並提出系爭確定判決、兩造間勞資爭議調解資料、系爭書狀、LINE對話紀錄等件為佐（見原審卷第19至37頁、39頁至57頁、第59至63頁、第65-75頁）。本院審酌被上訴人受僱時，上訴人已明知被上訴人未入社為合作社社員，其後於系爭確定判決確認兩造間僱傭關係存在確定後，上訴人於113年1月4日通知被上訴人於3日內報到，被上訴人於同年月8日前往報到，於同年月12日登錄於上訴人之長照機構後，因被上訴人仍未入社及簽署上訴人所稱之113年版工作契約（即承攬契約），上訴人即於同年月23日催告被上訴人簽立新契約，被上訴人因此申請進行勞資爭議調解，兩造於113年3月13日調解不成立等情，有上訴人通知報到之存證信函、催告入社之LINE訊息（見原審卷第163頁）及前開高雄市政府勞工局勞資爭議調解紀錄等相關文件在卷可稽。則上訴人既抗辯被上訴人始終不願入社及簽署113年版工作契約，係屬違反勞基法第12條第1項第4款之違反勞動契約或工作規則，情節重大，則依前揭規定，應於知悉被上訴人違反情形之日起，30日內為終止契約。又上訴人既於113年1月12日已知悉被上訴人僅登錄在上訴人之長照機構，且不願入社及簽立113年版工作契約，並於同年月23日委人以LINE催告被上訴人簽立入社及契約而未果，且在兩造就此爭議進行調解，而於113年3月13日調解不成立後，竟仍未於知悉後之30日內終止勞動契約，直至另案分配表異議之訴中，始於113年6月7日以系爭書狀所載前開情形，於本院陳稱改依勞基法第12條第1項第4款規定終止系爭勞動契約，揆諸前揭規定，已逾同條第2項30日之法定除斥期間。是上訴人依勞基法第12條第1項第4款規定所為之終止契約，自不能發生終止系爭勞動契約之效力。則兩造僱傭關係，應至被上訴人於法定退休年齡屆至或被上訴人另轉服勞務於其他雇主前仍存在，堪以認定。上訴人抗辯被上訴人違反系爭勞動契約係持續狀態，故其終止契約，未逾除斥期間云云（見本院卷第211頁），尚無足採。又因上訴人以系爭書狀依前開規定終止勞動契約，並不能發生終止勞動契約之效力，則不論上訴人抗辯如派案予未入社且未簽約之被上訴人，將遭高雄市政府社會局罰款或命令解散等節是否屬實，均不無影響本院前開認定上訴人終止系爭勞動契約不生效力而兩造僱傭關係存在之事實，是此部分自無贅論之必要，併予敘明。
㈢按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬；又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條、第235條及第234條分別定有明文。再債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決參照）。另按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞退金個人專戶。雇主每月負擔之勞退金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞退金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞退金者，將減損勞退專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號裁判要旨參照）。經查：
⒈上訴人於系爭確定判確認兩造間僱傭關係存在後，於113年1
月4日通知被上訴人於3日內報到復職，被上訴人於同年月8日前往報到復職，並於113年1月12日登錄於上訴人之長照機構，但上訴人於被上訴人復職並登錄後，仍未派案予被上訴人，且拒絕受領被上訴人提供勞務，並抗辯被上訴人不入社及簽立113年版工作契約，有違反協力義務，故無法派案云云。然審諸上訴人本為勞動合作社組織，而被上訴人於109年受僱上訴人任職為照服員時，即未加入上訴人之勞動合作社組織，系爭勞動契約亦無約定被上訴人須辦理入社及簽署113年版工作契約，況113年版工作契約性質為承攬契約，與系爭勞動契約之性質不同，難認被上訴人有何協力簽約之義務。其次，依合作社法第3條之1第2、3項規定：合作社經營之業務以提供社員使用為限。但政府、公益團體委託代辦及為合作社發展需要，得提供非社員使用，及受不得超過一定營業額之限制。是依上開規定，合作社經營之業務在符合上述規定情形下，得提供非社員使用。而被上訴人依系爭勞動契約約定，應提供勞務，上訴人則理應在其權責範疇下，以符合前開規定下，進行派案予被上訴人，始符合系爭勞動契約之約定。故上訴人以被上訴人未入社及簽立113年版工作契約，即認與系爭勞動契約約定有違，抗辯被上訴人違反協力義務，上訴人不能派案，被上訴人無薪資請請求權，上訴人無須提撥勞退金云云（見本院卷第41頁），難認與系爭勞動契約約定相符，所辯要無足採。
⒉因上訴人自行決定不派案予被上訴人，被上訴人則已登錄而
有將準備給付之事情通知上訴人，仍為上訴人所拒絕，應認上訴人有受領勞務遲延狀態。是被上訴人依民法第487條前段規定，請求上訴人給付自登錄後之113年1月13日起（見原審卷第170頁）至113年6月7日系爭書狀終止契約時止之薪資，即屬有據。又上開期間之薪資為274,285元【56,360×(4+26/30)=274,285，元以下均4捨5入】，並為上訴人所不爭（見本院卷第63頁）。至上訴人雖有以系爭書狀終止系爭勞動契約，惟該終止行為，逾除斥期間而不生終止之效力，因上訴人仍預示拒絕受領被上訴人提供勞務，而被上訴人主觀上則無去職之意，客觀上並有繼續為上訴人提供勞務之意願，堪認其已將準備給付之事情通知上訴人，仍為上訴人所拒絕，應認上訴人處於受領勞務遲延之狀態。則被上訴人請求上訴人並應自113年6月8日起至113年10月8日止（見原審卷第170頁），按月於每月15日給付薪資56,360元，亦無不合。又上訴人自被上訴人復職並登錄後，未再依勞退條例規定為被上訴人提繳勞退金，故被上訴人請求上訴人應自113年1月13日起至113年10月8日止，按月提繳3,324元至被上訴人之勞退專戶，同屬有據，亦應准許。從而，被上訴人於原審之上開請求，均屬有據，應予准許；則被上訴人於本院所追加之備位聲明，自無庸再行審究及裁判，併予敘明。
六、綜上所述，被上訴人依系爭勞動契約之法律關係，請求上訴人給付274,285元，及自起訴狀繕本送達翌日即113年8月28日（見原審卷第91頁）起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息；並應自113年6月8日起至113年10月8日止，按月於每月15日給付被上訴人56,360元，及自各當月16日起至清償止，按年息5％計算之遲延利息；暨自113年1月13日起至113年10月8日止，按月提繳3,324元至被上訴人之勞退專戶，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，判決上訴人敗訴，並依職權及附條件准、免為假執行之宣告，理由雖有不同，惟結論並無不合。上訴意旨指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另被上訴人就追加備位之訴部分，因被上訴人原審之請求（即列為先位之請求）已屬有理由，為其勝訴之判決，自無就其於本院所為追加備位之訴為裁判之必要，亦無庸為追加之備位之訴駁回之諭知，併予敘明。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 114 年 7 月 23 日
勞動法庭
審判長法 官 洪能超
法 官 李珮妤法 官 楊淑珍以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 114 年 7 月 23 日
書記官 李佳旻