臺灣高等法院高雄分院民事判決114年度勞上字第23號上 訴 人 趙氏江
武氏寧楊氏線黎氏英阮氏貞鄧氏花
武氏娥汝氏串共 同訴訟代理人 林泓帆律師上 訴 人 澄清湖護理之家法定代理人 黃素貞訴訟代理人 曾胤瑄律師上列當事人間請求給付加班費等事件，兩造對於中華民國114年3月21日臺灣橋頭地方法院112年度重勞訴字第9號第一審判決各自提起上訴，本院於115年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於命澄清湖護理之家給付部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
二、上開廢棄部分，趙氏江、武氏寧、楊氏線、黎氏英、阮氏貞、鄧氏花、武氏娥、汝氏串在第一審之訴駁回。
三、趙氏江、武氏寧、楊氏線、黎氏英、阮氏貞、鄧氏花、武氏娥、汝氏串之上訴駁回。
四、第一、二審訴訟費用均由趙氏江、武氏寧、楊氏線、黎氏英、阮氏貞、鄧氏花、武氏娥、汝氏串負擔。
事實及理由
一、按以勞工為原告之勞動事件，勞務提供地或被告之住所、居所、事務所、營業所所在地在中華民國境內者，由中華民國法院審判管轄；法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事人意思定其應適用之法律，勞動事件法第5條第1項、涉外民事法律適用法第20條第1項分別定有明文。上訴人即被上訴人趙氏江、武氏寧、楊氏線、黎氏英、阮氏貞、鄧氏花、武氏娥、汝氏串（下稱趙氏江等8人）均係越南國籍，本件具有涉外因素，屬涉外民事事件。又趙氏江等8人以其等受僱於被上訴人即上訴人澄清湖護理之家（下稱澄清湖護理之家），本於兩造間勞動契約法律關係，提起本件訴訟（原審卷㈠第7至18頁），因勞務提供地及澄清湖護理之家之營業所所在地均在中華民國境內，且兩造對於原法院就本件訴訟有國際裁判管轄權及內國具體管轄權均不爭執（本院卷㈠第275頁），本院自有管轄權。另依兩造所簽訂之勞動契約第16條第2項約定（本院卷㈡第363、375、387、399、414、4
30、446、459頁），兩造合意適用我國法為本件準據法，應依兩造之意，以我國法為此契約成立及效力之準據法。
二、趙氏江等8人主張：伊等受僱於澄清湖護理之家擔任照服員，受僱起迄時間如附表一所示。澄清湖護理之家表定工作時間，雖為早班自上午8時至晚上8時，中午休息2小時；晚班自晚上8時至翌日上午8時，晚上12時至1時30分及凌晨4時至4時30分為休息時間，惟澄清湖護理之家要求早班於上午7時15分，晚班於晚上7時30分，即須開始工作，休息時間須在受照顧者房間，隨時照顧受照顧者，每日工時12.5小時，加班時數4.5小時，惟澄清湖護理之家僅給付2小時加班費，短付2.5小時，依勞動基準法（下稱勞基法）第24條規定，請求澄清湖護理之家給付如附表二所示加班費。又澄清湖護理之家違反兩造勞動契約關於加班費之約定及勞基法第24條規定，伊等已依勞基法第14條第1項第6款終止兩造勞動契約，依同法第14條第4項準用第17條規定，請求澄清湖護理之家給付如附表一所示資遣費。聲明：澄清湖護理之家應給付趙氏江等8人各如附表一、二所示資遣費及加班費，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
三、澄清湖護理之家則以：澄清湖護理之家並未要求趙氏江等8人休息時間仍須工作，亦未要求提早半小時工作，趙氏江等8人請求加班費，於法無據。又趙氏江、楊氏線、汝氏串、武氏娥、阮氏貞無故曠職，澄清湖護理之家依勞基法第12條第1項第4款及第6款規定，終止勞動契約；黎氏英、武氏寧、鄧氏花則係合意終止勞動契約，趙氏江等8人請求給付資遣費，亦無理由等語，資為抗辯。
四、原審判命澄清湖護理之家應給付趙氏江等8人各如附表二所示加班費，及均自112年10月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨依職權宣告假執行、附條件免假執行，並駁回趙氏江等8人其餘之訴。兩造就其敗訴部分各自提起上訴。趙氏江等8人上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第㈡項部分廢棄。㈡澄清湖護理之家應再給付趙氏江等8人各如附表一所示資遣費，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。澄清湖護理之家上訴聲明：㈠原判決不利於澄清湖護理之家部分廢棄。㈡上開廢棄部分，趙氏江等8人在第一審之訴均駁回。兩造均答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：㈠趙氏江等8人受僱於澄清湖護理之家擔任照服員，受僱起迄時
間如附表一所示。澄清湖護理之家表定工作時間為早班自上午8時至晚上8時，中午休息2小時；晚班自晚上8時至翌日上午8時，晚上12時至1時30分及凌晨4時至4時30分為休息時間。
㈡澄清湖護理之家已給付趙氏江等8人2小時之加班費，如認趙
氏江等8人有加班超過2小時之事實，澄清湖護理之家就附表二所示加班日數、時薪及加班費不爭執（本院卷第65頁）。
㈢如認趙氏江等8人得請求澄清湖護理之家給付資遣費，澄清湖護理之家就附表一所示平均工資不爭執（本院卷第66頁）。
六、趙氏江等8人主張澄清湖護理之家於其等任職期間有短付加班費及應給付資遣費等節，均為澄清湖護理之家所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：㈠趙氏江等8人有無提早半小時上班及休息時間提供勞務？澄清湖護理之家是否短付趙氏江等8人加班費？㈡趙氏江等8人依勞基法第14條第1項第6款規定終止兩造勞動契約是否合法生效，進而得否依同法第14條第4項準用第17條規定請求資遣費？茲論述如下：
㈠趙氏江等8人有無提早半小時上班及休息時間提供勞務？澄清
湖護理之家是否短付趙氏江等8人加班費？⒈按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下
列標準加給：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上；勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，每週不得超過40小時，勞基法第24條第1、2款、第30條第1項分別定有明文。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號裁判意旨參照）。
⒉趙氏江等8人固主張其等任職於澄清湖護理之家期間，每日上
班時間為早班自上午8時至晚上8時，晚班自晚上8時至翌日上午8時，中間無法休息，且須提早半小時接班，每日上班時數均為12.5小時，然澄清湖護理之家每日僅給付2小時加班費，尚有2.5小時加班費未發給云云，固以證人即任職澄清湖護理之家擔任照服員之吳氏明月之證詞為證（原審卷㈢第101至103頁），並以趙氏江、楊氏線為同造當事人之證人（原審卷㈢第104至110頁）。吳氏明月於原審雖證稱：106年至111年間，每天早上8時工作至晚上8時，早上要提早半個小時幫老人家換尿布，這是澄清護理之家要求的，當時老闆是說互相幫忙；休息時間從12時至14時，但是都要在照護病房裡面，在裡面吃飯，如果老人有事情交代我們，我們還是要做，不能全部休息，有些老人1點至1點半要去復建，我們也是要在旁看護，不能完全休息，每天均如此（原審卷㈢第101至103頁）；趙氏江證述：105年至111年，每天早上8時工作至晚上8時，8時前要幫老人家換尿布半個小時，老闆娘跟督導開會時說晚班做不完，要我們幫忙；12時是我們吃飯時間，但有時候病患洗腎回來，或是要去復健，我們要推病患過去，1時30分我們就要開始再上班，12時至下午2時一直在工作，我們要幫阿公阿嬤翻身拍背換尿布，或是幫病患移動到輪椅上（原審卷㈢第104至105頁）；楊氏線證以：我是晚班，晚上7時45分至隔天8時20或30分；我負責的那層樓晚班有2個人，1個人休息時間為1時到2時，另外1位負責全部工作，另外1個人休息時間是3時到4時，但是休息時間均是留在房間裡面，如果老人家有需要還是要幫忙，有些老人晚上睡不著，有些老人痰很多，我們需要幫忙抽痰（原審卷㈢第1
06、107頁）。依吳氏明月、趙氏江、楊氏線之上開證詞，似認趙氏江等8人有提早半小時上班及休息時間提供勞務之情。惟查：
⑴關於早班及晚班交班時間，擔任早班照服員之吳氏明月及趙
氏江證稱：提早半小時即早上7時30分交班（原審卷㈢第102、104頁），擔任晚班照服員之楊氏線則稱：我上班的時候，早上6時或6時30分左右就會有早班的人員來幫忙（原審卷㈢第106頁），渠等所稱早班交班時間究為7時30分或6時抑或6時30分，互核矛盾，顯不相符，且楊氏線證稱其工作自晚上7時45分至隔天8時20或30分（原審卷㈢第106頁），倘若早班人員確於7時30分前來交班，依趙氏江等8人所言交班半小時，則於8時即交班完成，楊氏線於斯時可下班，何須8時20或30分才下班？吳氏明月、趙氏江、楊氏線所稱提早半小時上班或延後半小時下班之證言，難可憑採。佐以高雄市政府勞工局114年10月16日函附勞動檢查資料（本院卷㈡第7至331頁），其中趙氏江、楊氏線、汝氏串及訴外人黃氏鶯於111年9月份之打卡資料（本院卷㈡第59至81頁），趙氏江、汝氏串、黃氏鶯同為早班照服員，上班打卡時間自7時47分至8時不等，然7時47分之打卡次數僅1次，大多時間為7時55分至8時，非如趙氏江等8人所稱7時15分或7時30分即上班；而楊氏線為晚班照服員，上班打卡時間自晚上7時30分至7時56分不等，惟晚上7時30分之打卡次數僅1次，其餘多為晚上7時50分至7時56分，下班打卡時間自7時59分至8時13分，大多於8時準時下班，經比對上開打卡紀錄，吳氏明月、趙氏江、楊氏線有關提早半小時上班或延後半小時下班之證言，均與客觀事實相悖，自無足採。而參以吳氏明月及趙氏江證稱提早半小時上班係因老闆說互相幫忙等語，然上開打卡紀錄並無每日均提早半小時上班之紀錄，顯然彼等所稱提早半小時上班並無強制力，僅係基於照服員間互相幫忙自願為之，不應計入加班時間。
⑵關於澄清湖護理之家照服員是否提早半小時上班及休息時間
是否提供勞務等情，證人即任職澄清湖護理之家擔任管理員之王文田證稱：我退休2、3年了，任職約9年半，退休前受僱澄清湖護理之家擔任管理員；澄清湖護理之家是4樓透天厝，我擔任管理員位置在1樓門口，住民住在1至3樓，4樓是宿舍、廚房、會議室、活動中心；我大部分是早班，自早上7時至下午2時，中午沒有休息，每日工時7小時，中午在樓下中庭用餐，由廚房負責煮員工餐，我們自己帶便當去打餐，照服員也是自己帶便當去打餐；我們中午12時到下午2時嚴禁會客，是中午休息時間，所以照服員會休息，休息時間他們可以自由活動，可以外出，但要在外出簽到簿簽到，才知道他們有無出去，不會限制他們外出，照服員如果中午沒有外出，他們可以去宿舍休息，也可以去住民房間休息，因為宿舍沒有冷氣只有電扇，住民房間有冷氣，我們沒有限制他們去哪，中午休息沒有留人，全部都休息；照服員大部分都是7時50分打卡，因為打卡鐘在我旁邊等語（本院卷㈡第342至345頁），是依其證言足認趙氏江等8人並無提早半小時上班，且休息時間並未提供勞務之情。又就所證述照服員中午是否可以回宿舍休息乙節，核與高雄市政府勞工局上開勞動檢查資料所附澄清湖護理之家照服員黃氏紀、阮氏敏、武氏金蓉之員工談話紀錄均稱：休息時間可回宿舍寢室休息（本院卷㈡第263至268頁），及武氏金蓉稱：沒有規定休息時間不能外出（本院卷㈡第268頁）相符，且關於早班照服員打卡時間大部分係7時50分，亦與前開打卡紀錄大致相符，足認王文田證述內容與客觀事實相符，應可採信，則趙氏江等8人主張提早半小時上班及休息時間亦須提供勞務云云，均無足採，不應計入加班時間。
⒊據此，趙氏江等8人所舉證據，無法使本院形成其等所主張連
續工作12小時，中間並未休息，且須提早半小時上班之心證，澄清湖護理之家並未短付趙氏江等8人加班費，其等請求此部分加班費，洵屬無據。
㈡趙氏江等8人依勞基法第14條第1項第6款規定終止兩造勞動契
約是否合法生效，進而得否依同法第14條第4項準用第17條規定請求資遣費？按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約：第17條規定於本條終止契約準用之；雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之，未滿1個月者以一個月計，勞基法第14條第1項第6款、第4項、第17條固有明文。依前論述，澄清湖護理之家並未短付趙氏江等8人加班費，自未違反勞動契約或勞工法令，趙氏江等8人不得依勞基法第14條第1項第6款終止兩造勞動契約，則其等請求資遣費，難認有據。
七、綜上所述，趙氏江等8人依勞基法第24條規定，請求澄清湖護理之家給付趙氏江等8人各如附表二所示加班費，依同法第14條第4項準用第17條規定，請求澄清湖護理之家給付趙氏江等8人各如附表一所示資遣費，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，不應准許。
原審判決澄清湖護理之家應給付趙氏江等8人各如附表二所示加班費本息部分，暨依職權宣告假執行、附條件免假執行，尚有未洽。澄清湖護理之家上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將此部分廢棄改判如主文第2項所示。至於原審為趙氏江等8人敗訴部分，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予以維持。趙氏江等8人仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，趙氏江等8人上訴為無理由，澄清湖護理之家上訴為有理由，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 4 月 30 日
勞動法庭
審判長法 官 張維君
法 官 蔣志宗法 官 秦慧君以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 4 月 30 日
書記官 黃瓊芳附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一：資遣費編號 姓名 受僱起迄 時 間 平均工資 （新臺幣） 基數 資遣費 （新臺幣） 1 趙氏江 102.12.25-111.11.30 30,702元 8.9 273,248元 2 武氏寧 102.8.19- 111.10.5 31,172元 9.6 299,251元 3 楊氏線 102.7.31- 111.11.30 30,890元 9.33 288,204元 4 黎氏英 103.6.18- 111.8.18 29,668元 8.16 242,254元 5 阮氏貞 105.4.8- 112.4.18 31,769元 7 222,383元 6 鄧氏花 103.2.24- 109.7.2 27,147元 6.34 172,112元 7 武氏娥 109.11.13-112.4.18 30,905元 2.42 74,790元 8 汝氏串 111.1.27- 111.11.30 29,245元 0.83 24,273元附表二：加班費（計算式：日數×時薪×2.5小時×1.67）編號 姓名 年度 上班日數 時薪 加 班 費 （新臺幣） 1 趙氏江 107 102 92 428,906元 108 229 96 109 237 99 110 248 100 111 220 105 2 武氏寧 107 103 92 419,433元 108 226 96 109 250 99 110 248 100 111 188 105 3 楊氏線 107 101 92 434,259元 108 231 96 109 250 99 110 248 100 111 219 105 4 黎氏英 107 94 92 399,770元 108 249 96 109 250 99 110 248 100 111 130 105 5 阮氏貞 107 101 92 474,568元 108 228 96 109 249 99 110 260 100 111 249 105 112 69 110 6 鄧氏花 107 101 92 176,222元 108 248 96 109 92 99 7 武氏娥 109 24 99 261,927元 110 263 100 111 250 105 112 71 110 8 汝氏串 111 182 105 76,093元