臺灣高等法院高雄分院民事判決114年度勞上字第6號上 訴 人 郭志芬訴訟代理人 胡高誠律師被 上訴 人 裕利股份有限公司法定代理人 葛約翰訴訟代理人 鄭渼蓁律師
汪令璿律師楊亭禹律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國114年1月10日臺灣高雄地方法院113年度勞訴字第38號第一審判決提起上訴，本院於114年7月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊自民國91年3月1日起受僱於被上訴人，擔任南區外勤收款員，惟被上訴人於110年10月間舉辦擇優留任之甄試（下稱系爭甄試），並以伊甄試成績排名最末為由，於同年12月31日將伊解僱。被上訴人之評分並不客觀，亦未提供伊其他職缺，且被上訴人解僱伊後，竟另將非正職之外勤人員轉為正職（正職/非正職分別指與被上訴人成立不定期/定期僱傭契約關係者，下同），則被上訴人之解僱違反最後手段性原則，伊得訴請確認兩造間之僱傭關係存在，並就伊於111年1月1日至112年12月31日間之薪資共新台幣（下同）140萬7,872元，請求被上訴人加計法定遲延利息而為給付等語，於原審聲明：㈠確認兩造間之僱傭關係存在。㈡被上訴人應給付上訴人140萬7,872元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人則以：伊自109年起因數位轉型而進行外勤人員縮編之組織調整，並因選擇留任之外勤人員人數超出需求，遂舉行系爭甄試以決定留任名單。上訴人於系爭甄試之成績排名最末，復無轉任外勤收款員以外職缺之意願，則伊終止兩造間之勞動契約，符合勞動基準法（下稱勞基法）第11條第4款規定，兩造間之僱傭關係已於110年12月31日消滅。縱認兩造間仍存有僱傭關係，惟上訴人自離職後，迄其於112年12月間申請勞資爭議調解前，均未曾表明其有為伊提供勞務之意願，或準備提出勞務，則伊並無受領勞務遲延之情事，上訴人仍無從依民法第487條規定請求伊給付薪資；又縱認伊負有給付薪資之義務，然上訴人於111、112年度向他處服勞務所得共152萬0,681元，應依民法第487條但書規定予以扣除，且伊得依不當得利法律關係，請求上訴人返還其所受領之資遣費58萬2,303元，並得以之與上訴人之薪資請求互相抵銷。是以，上訴人請求確認僱傭關係存在及給付薪資，均屬無據等語置辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認兩造間之僱傭關係存在。㈢被上訴人應給付上訴人140萬7,872元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保准予宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第72頁）：㈠上訴人自91年3月1日起受僱於被上訴人，於被上訴人設於高
雄市○○區○○○○街00號之辦公處所擔任對診所藥局之南區收款員，每月薪資6萬元。
㈡被上訴人自107年起開始規劃線上支付系統即ZPPAY（裕利PAY
），自109年起進行外勤人員縮編之組織調整，先行詢問外勤人員有無轉任內勤之意願，上訴人表示欲續任外勤。嗣被上訴人於110年10月7日召開線上會議，告知與會之外勤人員（含上訴人）將自同年月14日起舉辦擇優留任之甄試（即系爭甄試，包括筆試及面試），及甄試之項目、評選標準，並於同年月13日再以電子郵件為通知。
㈢上訴人於參與系爭甄試之人中成績排名最末，被上訴人於110
年11月24日向上訴人說明轉職及退職金等事宜，原預計於111年1月31日終止兩造間之僱傭關係，上訴人則表示希望任職至110年12月31日。上訴人於110年12月9、10、16、17日請謀職假，被上訴人以有勞基法第11條第4款之情事為由，於110年12月31日終止兩造間之僱傭關係，並於110年12月23日向高雄市政府勞工局為資遣員工之通報。
㈣被上訴人已給付上訴人58萬2,303元之資遣費。
五、本件爭點為：㈠被上訴人以有勞基法第11條第4款之情事為由，終止兩造間之
僱傭關係，是否合法？㈡上訴人請求被上訴人給付薪資，是否有理由？其金額為何？
六、本院判斷如下：㈠被上訴人終止兩造間之僱傭關係，合於勞基法第11條第4款規定：
⒈按非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約
：業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。勞基法第11條第4款定有明文。該條款所謂「業務性質變更」，於雇主出於經營決策或因應市場競爭條件及提高產能、效率之需求，採不同經營方式，致該部分業務發生結構性及實質性改變者，即屬之。除重在雇主對於全部或一部分之部門原有業務種類（質）之變動外，最主要尚涉及組織經營結構之調整，舉凡業務項目、產品或技術之變更、組織民營化、法令適用、機關監督、經營決策、預算編列等變更均屬之（最高法院107年度台上字第1951號、109年度台上字第1396號民事判決意旨參照）。又該條款所謂「適當工作」，指在資遣當時或資遣前後相當合理期間內，有與勞工受資遣當時之工作條件相當，且屬勞工之能力可勝任並勞工願意接受者而言。故雇主資遣勞工之際或相當合理期間前後雖有其他工作職缺，惟該職缺之工作條件與受資遣勞工顯不相當，或非該勞工所得勝任，或資遣勞工經相當合理期間後始產生之工作職缺，均難認係適當工作，而責令雇主負安置義務（最高法院107年度台上字第957號民事判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴被上訴人自107年起開始規劃線上支付系統即ZPPAY（裕利PAY），自109年起進行外勤人員縮編之組織調整等情，為兩造所不爭執（見四、㈡）。而被上訴人運用線上支付系統向診所藥局收取應受帳款，當能降低現金點算、保管及運送所生之風險，並有助於提升帳務管理效率及減少人事成本，亦即被上訴人之收款部門已發生結構性及實質性之改變，則被上訴人因業務性質變更，而有減少勞工（外勤收款員）之必要之事實，應堪認定。
⑵又被上訴人已先行詢問外勤人員有無轉任內勤之意願，
上訴人表示欲續任外勤，被上訴人遂就外勤人員舉辦擇優留任之系爭甄試，上訴人成績排名最末等情，亦為兩造所不爭執（見四、㈢）；至於關於系爭甄試之評選標準是否客觀一節，本院就兩造攻擊防禦方法之判斷及法律上意見，與原審判決相同，爰依民事訴訟法第454條第2項前段規定予以引用。又被上訴人於110年11、12月間並無外勤收款員之職缺，有被上訴人寄發予全體職員之職缺公告附卷可稽（見原審卷第284至290頁）。上訴人經被上訴人徵詢後，已表明無轉任內勤之意願，並接受系爭甄試，惟其既無足以與其他與試外勤收款員競爭之成績，嗣亦未另行表明其改為願接受內勤職務，則被上訴人於減少外勤收款員人數後，確實無法就上訴人另行提供適當工作予以安置，並非未盡安置義務。
⑶至於上訴人主張被上訴人於解僱上訴人時，仍新僱用正
職收款員即訴外人吳銘峻，復將原欲汰除之收款員即訴外人郭銘標留任，難謂被上訴人有減少勞工之必要等節，經查：
①被上訴人於111年1月1日與吳銘峻成立不定期僱傭契約
之事實，固有勞動契約增補協議書附卷可稽（見本院卷第125頁）。惟被上訴人係因其嘉義區收款員林裕恆預計於109年10月31日辭職，而於同年9月1日與吳銘峻簽訂定期僱傭契約，以代理（替補）林裕恆之職務，原訂僱傭期間為109年9月1日至110年1月31日，嗣迭經延長至110年6月30日、8月31日、12月31日，吳銘峻則於其間參加系爭甄試，成績為第4名等情，有辭呈、工作交接清單、員工任職同意書（定期契約）、勞動契約增補協議書、系爭甄試結果總表附卷可稽（見原審卷第167頁、本院卷第113至123、127、128頁）。核諸證人林昭興於原審到場證稱：伊為被上訴人中南部地區主管，吳銘峻前為約聘之外勤收款員，因符合公司需求，原得轉任正職，惟因公司有縮編計畫，故請吳銘峻參加系爭甄試等語（見原審卷第30
7、311頁），及證人林明和於原審到場證稱：伊為被上訴人外勤收款員，被上訴人係於110年初派主管南下，向外勤收款員說明組織縮編計畫及詢問轉任意願等語（見原審卷第317至316頁），堪認吳銘峻乃被上訴人於110年初實際進行外勤人員縮編之前，即為配合當時嘉義地區人力需求而以定期契約僱用之外勤人員，其提供之勞務有期間及地域之限制，原非用於替代上訴人之職位。又吳銘峻於被上訴人實際進行縮編後，係與正職外勤收款員共同參加系爭甄試，並憑恃其成績以正職身分受僱，則被上訴人本非逕以非正職之人力充任正職之職位，且吳銘峻得以由非正職轉任為正職，係經系爭甄試公平競爭、擇優錄取之結果，於客觀上並無明顯不合理或恣意之情形，核屬被上訴人經營決策所需，尚無責令被上訴人須先澈底摒棄現存之非正職人力後，始得汰除正職人力之理。
②又被上訴人之收款員郭銘標申請自110年12月31日退休
，另與被上訴人簽訂定期僱傭契約，期間為111年1月1日至112年12月31日之事實，固有退休申請書、員工任職同意書附卷可稽（見本院卷第97至106頁）。惟郭銘標既係於離職（退休）後，重新與被上訴人成立以2年為期之僱傭關係，則其工作條件已與上訴人原先之工作條件顯不相當，尚難謂郭銘標之新職位，即屬得安置被上訴人之「適當工作」。又縱認被上訴人重新僱用郭銘標一事，足以證明被上訴人於110年12月31日於南區仍有一位收款員之人力需求，惟依證人林昭興證稱：「（問：郭銘標沒有通過甄試，為何直到112年12月31日才離職？）外勤收款員有區域性，所以每個區域會有需要留任的人員數量，南區是少掉一位，因為郭銘標當時是全國倒數第二，我們有詢問北區或中區是否可以派人下來南區，但是北區或中區都沒有人有意願。因為郭銘標的成績比上訴人好一點，所以我們還是留任郭銘標」等語（見原審卷第312頁），及郭銘標與上訴人同為系爭甄試落選之南區收款員，然其成績仍高於上訴人等情（見原審卷第167頁），則被上訴人欲就南區收款員人數裁減一人時，仍無將系爭甄試成績最末之上訴人予以留任，而汰除成績較佳之郭銘標之理。
⑷綜上，被上訴人因其收款部門性質變更，有減少外勤收
款員之必要，且無適當工作可供安置上訴人之事實，應堪認定。上訴人主張被上訴人並無減少勞工之必要、未盡安置義務云云，尚無可採，其聲明傳訊吳銘峻、郭銘標為證人，以證明系爭甄試過程及被上訴人之人力需求情形等節，亦無予以調查之必要。從而，被上訴人依勞基法第11條第4款規定，自110年12月31日起終止兩造間之僱傭關係，洵屬有據。
㈡兩造間之僱傭關係已於110年12月31日消滅，有如前述，則上
訴人請求被上訴人給付111年1月1日至112年12月31日間之薪資，即屬無據，本件其餘爭點自無再予審究之必要。
七、綜上所述，本件上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，及請求被上訴人給付其140萬7,872元本息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無逐一論列之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 114 年 7 月 30 日
勞動法庭
審判長法 官 洪能超
法 官 楊淑珍法 官 李珮妤以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 7 月 30 日
書記官 黃月瞳附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。