臺灣高等法院高雄分院民事判決114年度家上更一字第2號上 訴 人 周建智
周建昌兼上一人訴訟代理人 周哲昌被上訴人 周振昌訴訟代理人 邱芬凌律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國111年11月1日臺灣屏東地方法院111年度家繼訴字第23號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於115年2月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將附表編號3所示支票返還予周昭啟之全體繼承人，如不能返還，應給付新臺幣30萬元，及自民國111年10月19日起至清償日止，按年息5%之利息予周昭啟之全體繼承人。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人周建智經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件上訴人於原審主張被上訴人未經被繼承人周昭啟之同意，自周昭啟設於華南商業銀行股份有限公司（下稱華南商業銀行）屏東分行帳戶（下稱系爭帳戶）撤回如附表編號3所示支票（下稱系爭支票），侵害周昭啟之財產，依侵權行為、繼承法律關係，聲明請求被上訴人應給付新臺幣（下同）30萬元及自民國111年10月19日起至清償日止，按年息5%之利息予周昭啟之全體繼承人。嗣因系爭支票無兌付紀錄，於本院審理中更改前揭聲明為：被上訴人應將系爭支票返還予周昭啟之全體繼承人，如不能返還，應給付30萬元及自111年10月19日起至清償日止，按年息5%之利息予周昭啟之全體繼承人，此核屬不變更訴訟標的，而補充或更正事實或法律上之陳述，非為訴之變更或追加，先予敘明。
三、上訴人主張：周昭啟為兩造及原審共同被告周建成之父，於109年12月8日死亡，繼承人為兩造及周建成。被上訴人趁周昭啟意識不清或病痛纏身之際，取得周昭啟之系爭帳戶資料後，擅自於109年11月24日撤回原存入系爭帳戶之系爭支票，轉存入自己帳戶，不法侵害周昭啟之財產。爰依侵權行為、繼承法律關係，提起本件訴訟，並聲明：被上訴人應將系爭支票返還予周昭啟之全體繼承人，如不能返還，應給付30萬元，及自111年10月19日起至清償日止，按年息5%之利息予周昭啟之全體繼承人（其他未繫屬本院者，不予贅述）。
四、被上訴人則以：周昭啟生前自行保管系爭帳戶資料，為清償自身積欠訴外人許莊紀元250萬元債務，乃於109年9月26日召集許莊紀元、訴外人顏國長等人協商，同意將顏國長原因負欠周昭啟借款而交付之如附表所示支票7張（下合稱附表支票）轉存至伊名下帳戶，待兌現後清償許莊紀元之上開債務，倘有餘款則歸伊所有，伊乃於同年11月24日為附表支票之撤回、轉存。伊撤回附表支票後，將系爭支票交給周昭啟，周昭啟再將之交給顏國長，伊並未持有系爭支票，且伊係依周昭啟指示撤回系爭支票，未侵害周昭啟之財產，況發票人取回票據之原因甚多，未必均為有償，系爭支票既未兌現，無從認定伊已取得票款等語，資為抗辯。
五、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人後開第二項請求部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應將系爭支票返還予周昭啟之全體繼承人，如不能返還，應給付30萬元，及自111年10月19日起至清償日止，按年息5%之利息予周昭啟之全體繼承人。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
六、兩造不爭執事項：㈠周昭啟於109年12月8日死亡，繼承人為其子女即兩造、周建成。
㈡被上訴人於109年11月24日將原存入系爭帳戶之附表支票（含系爭支票）予以撤回。
㈢附表支票中僅系爭支票未兌現，其餘支票均已兌現。
七、本院之判斷：㈠上訴人主張被上訴人未經周昭啟同意擅自撤回系爭支票一節
，為被上訴人否認，並以周昭啟為清償對許莊紀元之250萬元債務，於109年9月26日與許莊紀元、顏國長開會協商，同意被上訴人撤回已存入系爭帳戶中之附表支票（含系爭支票），將之存入被上訴人及周建成帳戶內等語置辯。經查：
⒈附表支票（含系爭支票）為被上訴人於109年11月24日持系
爭帳戶資料向華南商業銀行撤回代收票據之申請，為兩造所不爭執（不爭執事項㈡），並有代收票據撤回申請書可稽（原審卷第203至205頁，此部分事實堪予認定。然周昭啟於109年8月17日、9月14、28日、10月5、12日、11月9日、12月7日至寶建醫院內分泌科就診，均經診斷患有失智症，且寶建醫院雖曾函覆本院周昭啟無失智症，但嗣已說明此係因本院已多次因不同事項對周昭啟之病情去函，該院僅能就各次事項分次提請醫師說明後回覆，然每位醫師專業領域均有不同，且周昭啟就醫期間病況亦不相同所致，周昭啟於診斷上註記有「失智症，未伴有行為障礙」，是據周昭啟當時就診期間外顯狀況之判斷，惟該類病症之外顯常伴隨著身體各因素不定而影響醫師判斷，有寶建醫院病歷記錄及該院112年3月1日、113年10月25日回函可憑（原審病歷資料卷第362、365至368、370、372頁、本院重家上字卷一第303頁、卷四第401頁）。而內分泌科醫師雖非診治失智症之專科醫師，但既具備醫師證照而具醫療專業，應得以辨識失智症之外顯病徵，其對周昭啟所為之前述診斷，應可採信，足認周昭啟自109年8月7日起已具失智症之外顯狀況，則周昭啟於該時起是否仍具備足夠之判斷能力管理系爭帳戶，即非無疑。又被上訴人為周昭啟遷出許莊紀元家中後之主要照顧者，為兩造所不爭執（本院重家上字卷一第118頁），且被上訴人自承周昭啟會交付系爭帳戶資料委託其處理提領等事宜（原審卷第145頁），被上訴人非無可能擅自或於周昭啟交辦提領事宜時取得系爭帳戶資料，而未經同意使用系爭帳戶資料。況周昭啟於109年11月8日因頭痛及腹痛、急性中樞中度疼痛急診，同月17日因吞嚥困難急診，同月20日因厭食急診，同月22至28日因肢體無力急診住院，同年12月4日因醫療裝置問題急診，嗣於同月8日急診到院時已無呼吸心跳，而於該日死亡，有寶建醫院病歷可佐（原審病歷資料卷）。則周昭啟自109年11月8日起即頻頻急診，期間曾住院1週，更在約1個月左右即為死亡，其在此種情況下恐難注意系爭帳戶有無遭被上訴人擅自使用，並反應予上訴人或其他信任之人，尚難以被上訴人得以取得系爭帳戶資料，且周昭啟生前未曾爭執，即認被上訴人係經周昭啟同意而撤回系爭支票。
⒉證人羅小美雖於本院到庭證稱其曾到醫院探視過周昭啟1次
，當時周昭啟是昏迷的，且其亦經常至廣東路探視周昭啟，一個月有4、5次，周昭啟精神狀況都很正常，可以吃飯，還會幫其夾菜，但周昭啟過世前1個月其因在花蓮而未探視，是外勞打電話告知周昭啟已經出院，但不能進食，其才知道周昭啟已經生病，後來周昭啟就過世等語（本院重家上字卷二第325至327頁），惟羅小美只是偶爾探視周昭啟，且在周昭啟過世前1個月均未與之見面，自難以羅小美證述內容，認周昭啟自109年11月9日起精神狀況無礙於其管理系爭帳戶。又證人許莊紀元於原審證述周昭啟往生前沒有神智不清，只有昏迷過2日，意識都很清楚等語（原審卷第240頁），證人顏國長證稱其於周昭啟生病住院前往探視時，周昭啟都是清醒的，死前意識都很清楚，其不認為周昭啟有失智等語（原審卷第252頁、本院重家上字卷四第55至57頁），惟許莊紀元及顏國長與本件均有密切之利害關係，其等之證述內容本有迴護自己利益之可能，應有其他佐證始足採信，然其等證述內容與前開病歷資料不符，又無其他佐證，自難採信。至被上訴人雖另提出外勞之錄音光碟暨其譯文，以證明周昭啟生前均是自己保管系爭帳戶資料，取回時都會核對一節，然上訴人否認該錄音內容之真正，被上訴人就此未能舉證，自難採信。⒊被上訴人所提出之109年9月26日周氏家族會議紀錄表（下
稱系爭會議紀錄）記載：周昭啟陳述欲將顏國長所開立支票部分轉存周建成作為日後醫療生活補助，部分轉存被上訴人，兌現後歸還多年前和107年間向許莊紀元借款合計250萬元，如有餘款作為被上訴人多年照料之工本福利金等語，文末為被上訴人、周建成、顏國長及許莊紀元之簽名，有系爭會議紀錄可憑（原審卷第201頁），系爭會議紀錄既欠缺欠缺周昭啟之簽名，即難以之逕認上載內容確經周昭啟同意，況周昭啟之系爭帳戶於109年9月間餘額逾200萬元，其不以現金還款，卻以顏國長簽發之附表支票還款予許莊紀元，更不直接將支票轉讓予許莊紀元，而以此迂迴之方式為之，亦與常情有違。
⒋證人許莊紀元於原審證稱周昭啟於20幾年前標工程需要押
金而向其借款200萬元，後來周昭啟有還80幾萬元，再借110萬元，合計積欠250萬元，周昭啟乃要求周振昌將顏國長之支票領出後再整筆處理、清償等語（原審卷第237至249頁）；證人顏國長則證述：系爭會議紀錄上之簽名為其所簽，會簽立該會議紀錄是因為許莊紀元有借錢予周昭啟，要還款給許莊紀元，但周昭啟因手抖方未簽名其上，而周昭啟向許莊紀元借款是要借給綽號阿德之人，結果被阿德倒債等語（原審卷第251頁、本院重家上字卷四第54至55頁），惟許莊紀元、顏國長與本件有密切之利害關係，其等上開證述本有廻護自己利益之可能，自需一致且有其他佐證始足採信，然其等上開證述有不一致之處，且許莊紀元於108年2月24日曾於電話中向上訴人周建智表示：「臺幣現金是沒剩多少，因為我有匯110萬還他」等語，有錄音光碟及譯文可查（原審卷第293、311頁），以許莊紀元應無必要於電話中向周昭啟之子女謊稱其匯款予周昭啟係為還款而非借款，並參諸許莊紀元於107年4月20日匯款110萬元至系爭帳戶後，系爭帳戶餘額為2,116,285元，該帳戶餘額除在10月31日、12月28日為1,576,065元、1,782,200元，自許莊紀元匯入款項後迄至108年1月14日餘額均高於190萬元，多數時間均高於200萬元，有存款往來明細表暨對帳單可按（本院重家上字卷二第33至36頁），周昭啟於許莊紀元匯款之際顯無資金缺口而無必要借款，益徵被上訴人抗辯許莊紀元上開匯款係借款一節，非可採信。是依上開證據資料，足見許莊紀元、顏國長之證述內容與實情不符，而難採信。
⒌綜上，被上訴人上開所舉證據均不能證明其確經周昭啟同
意而將系爭支票撤回，其就此復未提出其他證據以實其說，佐以被上訴人以同一理由抗辯其係經周昭啟同意撤回附表編號1、2、4至6支票部分，前經本院前審認定其辯詞不可採，被上訴人將上開支票轉存入自己帳戶，係不法侵害周昭啟財產，而判命被上訴人應給付該部分票款本息予周昭啟全體繼承人確定在案，是其此部分之抗辯，委無足採，上訴人主張被上訴人係未經周昭啟之同意而撤回系爭支票，堪予採信。
㈡上訴人主張系爭支票前經被上訴人由系爭帳戶撤回後，迄今
仍未獲兌付一節，為被上訴人所不爭執，並有台北富邦商業銀行股份有限公司屏東分行113年6月25日函文（本院重家上字卷四第225頁）可佐，自堪認屬實。上訴人復主張系爭支票仍由被上訴人持有，應由被上訴人應負侵權行為損害賠償責任，則為被上訴人否認，並以其已將系爭支票交給周昭啟，周昭啟將之轉交給顏國長，顏國長已將系爭支票作廢，其所為不構成侵權行為等語置辯。經查：
⒈據證人顏莉蓉於本院證稱：伊不清楚顏國長是如何拿到系
爭支票，伊於115年1月間收到開庭通知後曾詢問顏國長，顏國長表示如果票沒有領，應該是工程、貨款有一些差額，才會拿回來，但詳細情形因為時間已久，顏國長已經不記得了，沒有領的票拿回來會作廢，會把票剪掉等語（本院家上更一字卷第114至117頁），可見顏莉蓉並未親自見聞顏國長取回、作廢系爭支票，無從逕採為有利於被上訴人之認定。又證人顏國長於本院係證稱：伊與周昭啟是好朋友，伊二人被倒會，周昭啟賣房子借錢給伊，伊欠周昭啟200萬元，伊拜託周昭啟不要把票軋進去，等伊把房子賣掉再拿錢換票，伊交付附表編號1至6所示票據給周昭啟，是要換回先前開給周昭啟的票據，周昭啟往生前把票拿給被上訴人，叫被上訴人跟伊換票，伊有換了好幾次票，但還沒有兌現，伊現在沒有錢還（本院重家上字卷四第53至56頁），與顏莉蓉所述取回系爭支票之原因不符，亦與附表支票中僅系爭支票未兌現，其餘支票均已兌現乙節（不爭執事項㈢），明顯有違，是證人顏莉蓉、顏國長證稱系爭支票已由顏國長取回云云，難予採信，顏莉蓉交付予被上訴人自行註記取出之紀錄（本院家上更一字卷第141頁）亦無從採為有利於被上訴人之認定。被上訴人既未能提出其他證據以實其說，其抗辯系爭支票已由周昭啟交還顏國長，顏國長已將之作廢云云，即不足採信，上訴人主張系爭支票仍由被上訴人持有，應屬可採。
⒉按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任；負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，又不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第184條第1項前段、第213條第1項、第215條分別定有明文。次按原告訴請被告為金錢以外一定特定物之給付，同時主張被告如不能為給付時，應給付金錢為補充請求者，此種特定物之代償請求，其主位請求與補充請求兩者間有附隨關係，乃訴之客觀合併中有牽連關係之單純合併，法院自應併予調查裁判。被上訴人未經周昭啟同意，擅自將原存入系爭帳戶之系爭支票撤回，而持有系爭支票，屬侵奪周昭啟之特定動產，則上訴人依上開規定，請求被上訴人將系爭支票返還予周昭啟之全體繼承人，即屬有據。又被上訴人迄今仍否認占有系爭支票，是上訴人依上開規定，補充請求被上訴人於無法返還支票時以金錢賠償其以系爭支票票面金額計算之損害，亦屬有據。
八、綜上所述，上訴人依侵權行為及繼承之法律關係，請求被上訴人將系爭支票返還予周昭啟之全體繼承人，如不能返還，應給付30萬元，及自111年10月19日起至清償日止，按年息5%之利息予周昭啟之全體繼承人，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 115 年 3 月 11 日
家事法庭
審判長法 官 郭宜芳
法 官 徐彩芳法 官 黃悅璇以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。中 華 民 國 115 年 3 月 11 日
書記官 黃瀚陞編號 發票人 票面金額 發票日 票據號碼 付款銀行 帳號 1 龍卯企業社顏莉容 40萬元 109年11月30日 JU0000000 台北富邦銀行屏東分行 00000000000000 2 同上 30萬元 110年1月15日 JU0000000 同上 同上 3 同上 30萬元 109年11月30日 JU0000000 同上 同上 4 同上 30萬元 109年12月15日 JU0000000 同上 同上 5 同上 40萬元 109年12月31日 JU0000000 同上 同上 6 同上 30萬元 109年12月31日 JU0000000 同上 同上 7 家菖室內裝修工程有限公司陳國雄 10萬元 109年11月30日 AF0000000 台灣中小企業銀行屏東分行 OOOOOOO