臺灣高等法院高雄分院民事判決114年度家上字第24號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 高宏銘律師複 代理人 許皓鈞律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 黃俊嘉律師
黃郁雯律師上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國114年1月20日臺灣高雄少年及家事法院113年度婚字第191號第一審判決提起上訴，本院於114年7月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國OO年O月OO日結婚，育有未成年子女丙○○（年籍詳卷），婚後原共同居住於○○市○○區○○路00號O樓，嗣上訴人竟因兩造有所齟齬，於106年雙十連假期間不告而別，擅自偕丙○○前往臺北居住迄今，伊屢次請求上訴人返回○○共同居住，上訴人堅不回應，且伊因信任而於婚姻關係存續中借用上訴人名義而登記其為OOOOOOOOOOOOOOOOOOOO（下稱OO公司）之負責人，上訴人卻未經伊同意將OO公司帳戶內款項提領一空，伊因而於108年10月間提起刑事告訴，兩造涉訟迄今，足見兩造長期未能繼續共同生活，又已毫無任何信任基礎，無從繼續保持共同家庭生活之圓滿、安全及幸福，顯無復合之可能，且伊並非唯一有責之一方，自得訴請離婚，爰依民法第1052條第2項規定提起本件訴訟，聲明：准兩造離婚。
二、上訴人則以：被上訴人於105年O至OO月間某日竟以手指及肥皂插入年僅O歲之丙○○下體，伊為保護幼女，僅得偕其回臺北居住，然被上訴人卻開始對伊濫行提起刑事告訴，足見造成婚姻出現破綻者為被上訴人，且被上訴人主張之婚姻破綻發生於憲法法庭112年憲判字第4號判決宣判前，其起訴時仍在該判決宣判之2年內，本件仍應適用現行民法第1052條第2項規定，被上訴人為唯一有責之一方不得請求離婚。又縱兩造對於婚姻破綻之發生與加深均有責任，被上訴人亦為責任較重之一方，不得請求離婚等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：被上訴人為○○籍，與上訴人於OO年O月OO日結婚，並育有未成年子女丙○○。
五、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠按婚姻事件有夫妻之一方為中華民國國民者，由中華民國法
院審判管轄，家事事件法第53條第1項第1款定有明文。又離婚及其效力，依協議時或起訴時夫妻共同之本國法；無共同之本國法時，依共同之住所地法；無共同之住所地法時，依與夫妻婚姻關係最切地之法律，涉外民事法律適用法第50條亦有明定。經查，上訴人為我國國民，被上訴人為○○國民，兩造婚後原共同居住於○○市等節，為兩造所不爭執（原審卷第479頁），則依上述規定，被上訴人提起本件離婚事件，應由我國法院審判管轄，並適用共同住所地之我國法，先予敘明。
㈡按有民法第1052條第1項以外之重大事由，難以維持婚姻者，
夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，民法第1052條第2項定有明文。又所稱「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者」，係以婚姻是否已生破綻而無回復之希望為其判斷之標準。而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻之意願而定。另揆上開規定文義，夫妻就難以維持婚姻之重大事由皆須負責時，均屬有責配偶，均得依民法第1052條第2項本文之規定，請求與他方離婚，並不以雙方之有責程度輕重比較為要件。本件被上訴人主張上訴人於106年間不告而別，擅自偕未成年子女前往臺北居住迄今，且兩造訟爭不斷，已難以維持婚姻等語，上訴人則以前揭情詞否認。
經查：
⒈上訴人於107年O月OO日代理丙○○聲請暫時保護令時，陳明係
因107年5月間與友人、丙○○聊天時聽聞丙○○提及方知悉性侵一事，且其於106年OO月O日是因被上訴人長期沒有工作，又未負擔家庭生活費用，兩造間發生嚴重爭吵，方偕丙○○至臺北居住等語（家護字卷第9、79頁）；而上訴人於所提妨害性自主告訴之刑事案件即臺灣○○地方檢察署107年度偵字第OOOOO號案件（下稱系爭刑案）中則陳稱：其係因被上訴人聲請改定丙○○監護權時，與丙○○一同觀看書狀方聽聞丙○○提及性侵一事，且其係因被上訴人疑似外遇以及飲酒問題而與之分居等語（見偵字卷第32至33頁），此經本院調取臺灣臺北地方法院107年度家護抗字第147號通常保護令事件（下稱系爭保護令事件）及上開刑事卷宗核閱屬實，足見上訴人於106年10月間擅自帶丙○○離開兩造原共同居住之○○，並非係因被上訴人對丙○○具妨害性自主行為，而係因自己與被上訴人間之問題甚明。
⒉丙○○於107年6月4日經驗傷而發現其處女膜於6點鐘方向有陳
舊性裂傷、會陰及處女膜周圍呈現紅紅的，又前者係指處女膜不完整，可能因外力導致有陳舊性傷痕，而後者指近期1至2天內由外力侵入，導致新傷痕而呈現紅色發炎，另單憑陳舊性裂傷無法確切判斷是多久前發生，有臺北市立聯合醫院（下稱聯合醫院）○○院區受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、同院108年5月28日○○○○字第OOOOOOOOOOO號函可稽（家護抗字卷第117至119、125頁）。以聯合醫院與兩造均無密切之利害關係，其按醫療專業及為丙○○驗傷所得，而作成之前述診斷書及函覆內容，自可採信。則丙○○於107年驗傷時處女膜除有無法判斷發生時間之舊傷外，另有1至2天內發生之新傷，然上訴人於系爭保護令事件108年1月21日準備程序時自陳自106年10月帶走丙○○後，被上訴人只曾於106年12月中旬在○○餐廳與丙○○會面30分鐘，之後未再見面（家護抗字卷第56至57頁），丙○○顯有非因被上訴人所致之處女膜新傷，且其舊傷無法確認形成時間，難認為被上訴人所致。
⒊丙○○雖於系爭刑案中陳稱被上訴人只曾協助其洗澡1次，發生
在就讀一年級時，被上訴人以手弄沐浴乳然後插進其下體，造成其非常疼痛，好像有哭，但其是跟上訴人反應不舒服等語（他字卷第28頁）；於系爭保護令事件則稱：被上訴人洗澡時用肥皂以手插進去其小號的地方，造成其重要部位疼痛，使其感覺不舒服等語（家護字卷第41頁）。而上訴人於系爭刑案則陳稱其記得大約1、2年前傍晚，丙○○未著衣物僅披浴巾就跑到廚房對其表示自己很痛，並稱是因為被上訴人要求洗乾淨，所以用肥皂插進去，其以為是「擦」進去，檢查時發現丙○○下體紅腫，但沒有流血，嗣與丙○○同看被上訴人聲請改定監護書狀時，其向丙○○稱被上訴人每日叫你起床、帶你上學、送你上床，怎麼沒有說幫你洗澡，丙○○反駁稱被上訴人有幫忙洗澡，還弄得很痛，經其仔細詢問方查知性侵一事等語（他字卷第32頁）。惟上訴人為丙○○之母親，若丙○○通常非由被上訴人協助洗澡，偶一為之卻導致子女反應疼痛，經檢查又發現下體紅腫，其卻未深究，反於兩造感情生變，被上訴人聲請改定丙○○親權後，方向丙○○詳問此情，實有違常情，且丙○○於系爭刑案、保護令事件到庭陳述時年方O歲，於指訴之性侵事件發生時僅有O歲，兒童之記憶又容易受他人影響而污染，非無可能係因上訴人於兩造感情生變後，對被上訴人失卻信任感，因此詢問丙○○之方式無意中含有諸多對被上訴人之懷疑，影響而污染丙○○之記憶，佐諸丙○○於系爭保護令事件陳稱對被上訴人沒有感覺等語（家護字卷第41頁），且上訴人於系爭刑案自承丙○○與被上訴人互動正常，並沒有說很抗拒看到被上訴人，106年12月底會面時對於被上訴人沒有抱抱即離開感到失望等語（他字卷第33頁），然若被上訴人對丙○○有性侵之舉，衡情丙○○應會抗拒與之親近，加以丙○○處女膜具不可能為被上訴人造成之新傷，足徵上訴人及丙○○上開陳述非可採信。
⒋上訴人雖另抗辯依兩造間酌定未成年子女權利義務行使或負
擔事件之程序監理人受監理人評估報告，可知丙○○於程序監理人詢問過程中對被上訴人具創傷症候群，足徵性侵一事屬實云云，惟由該報告於丙○○面對父親之心理狀態部分提及：
創傷是一種個人的主觀經驗，不論是人為或自然災害所造成的傷害，任何形式的傷害都可能造成當事人之身心創傷，丙○○從成人回饋獲得的認知衝擊與情緒震撼大於原本在腦袋裡對於這件事的記憶，不論內容是否屬實，從丙○○反應，顯示其心中已將爸爸與「他怎麼對我做這件事」的認知連結，看見父親傳送的合照以「那不是我」的方式否認，試圖抹去記憶中與父親的正向互動，分成「好媽媽」與「壞爸爸」的形象以減少內心造成衝擊與矛盾等語，有該報告可稽（本院卷第119至128頁）。則程序監理人按其心理諮商師專業乃係判斷丙○○受他人影響大於原記憶，不管性侵內容是否屬實已在其心中將被上訴人與之認知連結，足見丙○○之記憶已受他人影響，難據其創傷認性侵一事屬實，上訴人上開抗辯仍非可採。
⒌被上訴人之系爭刑案業經檢察官不起訴處分，上訴人聲請再
議亦經駁回，而丙○○以同一事由對被上訴人聲請通常保護令，亦經駁回確定等節，經本院調取上開卷宗核閱屬實。上訴人卻於系爭刑案、保護令事件均已確定，且顯業經由驗傷知悉丙○○處女膜具不可能為被上訴人造成之新傷，仍未與被上訴人溝通是否存有誤會，並詳加瞭解丙○○處女膜新傷成因為何，仍執此表明對婚姻沒有期望（原審卷第479頁），應難期兩造於此事件結束後能回復溝通，並有良善互動，改善彼此關係。
⒍綜合上情，上訴人因自己與被上訴人間之問題，不與被上訴
人溝通以解決彼此意見歧異，即於106年10月間擅自偕丙○○離去兩造共同住所，與被上訴人分居迄今，並於丙○○性侵一事具有諸多疑點之情下，仍不思釐清，加以兩造分居以來除未成年子女會面交往以外，已無聯絡、關心及問候，現對婚姻亦無期望（原審卷第477至478頁），實難期兩造仍能互信互賴、互相協力共同生活，客觀上應可認任何人處於此境況下均將喪失維持婚姻之意願，兩造婚姻顯已生破綻而無回復之希望，且難認上訴人非可歸責。則揆諸前述規定，縱認被上訴人因OO公司帳戶款項款項提領問題而對上訴人提出刑事告訴，又於分居後言語有過激之處，對於兩造婚姻破綻之形成亦有責任，然上訴人既屬有責配偶，被上訴人即得請求離婚，與兩造有責程度之輕重無涉。至上訴人雖抗辯本件應不受憲法法庭112年度憲判字第4號判決影響等節，惟被上訴人並非兩造婚姻破綻唯一有責之一方，本非民法第1052條第2項但書所限制不許請求裁判離婚之唯一有責配偶，係適用現行民法准予離婚，而非適用上開憲法法庭判決意旨裁判，自無庸論述本件得否適用該判決意旨，併予指明。
六、綜上所述，被上訴人依民法第1052條第2項之規定，請求判准兩造離婚，為有理由，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 114 年 8 月 20 日
家事法庭
審判長法 官 黃宏欽
法 官 陳宛榆法 官 楊淑儀以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 8 月 20 日
書記官 洪以珊附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。