臺灣高等法院高雄分院民事判決114年度家上字第31號上 訴 人 劉祈源訴訟代理人 李志龍律師被上訴人 劉祈南訴訟代理人 陳豐裕律師被上訴人 劉如翊
吳劉麗雲上列當事人間請求分割遺產事件，上訴人對於民國114年3月17日臺灣高雄少年及家事法院113年度家繼訴字第219號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於114年9月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
被上訴人丙○○、乙○○、甲○○○應將坐落高雄市○○區○○段000地號土地所有權應有部分24/60及高雄市○○區○○段000地號土地所有權全部之公同共有權利移轉登記予上訴人丁○○單獨所有。
第二審訴訟費用關於上訴部分由兩造各負擔4分之1，變更之訴部分由被上訴人丙○○、乙○○、甲○○○負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。又在第二審為訴之變更合法，在第一審原訴之訴訟繫屬，即因訴之變更而消滅，亦即第一審就原訴所為之裁判，因合法訴之變更而當然失其效力，僅得就變更之新訴審判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年度台上字第3746號、第4014號判決意旨參照）。上訴人於原審係以附表編號1至5所示土地為被繼承人劉李碖之遺產，依民法第1164條規定請求准予分割。嗣於本院主張兩造及劉李碖於民國105年11月4日就附表編號1至4所示土地簽立財產分配協議書，約定附表編號1、2所示土地由上訴人繼承取得，附表編號3、4所示土地由被上訴人乙○○繼承取得，坐落高雄市○○區○○段000地號土地（下稱366土地）則由被上訴人丙○○繼承取得（下稱系爭分配協議），改依系爭分配協議，請求㈠被上訴人丙○○、乙○○、甲○○○應將附表編號
1、2所示土地之公同共有權利移轉登記予上訴人單獨所有；㈡上訴人及丙○○、甲○○○應將附表編號3、4所示土地之公同共有權利移轉登記予乙○○，另附表編號5所示土地部分則仍依民法第1164條規定請求准予分割（本院卷第246頁）。上訴人就附表編號1至4所示土地部分所為訴之變更，其基礎事實與原訴同一，依前開規定，自應予准許。是原審就上訴人依其在該審上開請求權基礎所為之判決，可認為已因上訴人於二審撤回而終結，當然失其效力，上訴人雖於形式上就原判決聲明不服而提起上訴，惟實質上就前開部分已因原訴撤回而失其附麗，應由本院就變更後之新訴為審理。又上訴人於訴之變更後，撤回上開聲明㈡部分，該部分自非本院審理範圍，合先敘明。
二、上訴人主張：兩造之母劉李碖於112年11月25日死亡，遺有附表一所示土地，兩造為劉李碖之繼承人，應繼分比例各為1/4。兩造及劉李碖於105年11月4日成立系爭分配協議，約定由上訴人繼承取得附表編號1、2所示土地，且可於劉李碖生前辦理所有權移轉登記，嗣劉李碖死亡後，附表一所示土地均登記為兩造公同共有，爰依系爭分配協議，請求被上訴人將附表編號1、2所示土地之公同共有權利移轉登記予伊。又兩造就附表一編號5所示土地迄未達成分割協議，該筆土地並無不能分割之情形，爰依民法第1164條規定，請求將該筆土地分割由甲○○○取得。並聲明：㈠丙○○、乙○○、甲○○○應將附表編號1、2所示土地之公同共有權利移轉登記予上訴人單獨所有（此為變更之訴部分）；㈡兩造就劉李碖所遺如附表編號5所示土地所有權應分割由甲○○○取得全部。
三、被上訴人之答辯：㈠丙○○則以：兩造均列名為系爭分配協議書之見證人，可見系
爭分配協議係劉李碖個人之意思，兩造僅係見證、受告知該財產分配內容，兩造間並無協議存在，劉李碖所遺如附表一所示土地應由兩造按應繼分比例各1/4分配等語，資為抗辯。
㈡乙○○、甲○○○則以：於系爭分配協議書簽立未久，丙○○即將受
分配之366土地移轉登記至其名下，可見兩造與劉李碖間有成立系爭分配協議，伊等同意上訴人之請求等語，資為抗辯。
四、原審判決兩造就劉李碖所遺如附表所示土地按應繼分比例各1/4分割為分別共有，上訴人提起上訴，並就附表編號1至4所示土地部分為訴之變更，嗣撤回編號3、4所示土地部分，其上訴及變更之訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡丙○○、乙○○、甲○○○應將附表編號1、2所示土地之公同共有權利移轉登記予上訴人單獨所有；㈢兩造就劉李碖所遺附表編號5所示土地所有權應分割由甲○○○取得全部。丙○○答辯聲明：上訴及變更之訴均駁回。乙○○、甲○○○答辯聲明：同意上訴人之請求。
五、兩造不爭執事項：㈠兩造之母劉李碖於112年11月25日死亡，遺有附表所示土地。
㈡兩造為劉李碖之繼承人，應繼分比例各1/4，已就附表所示土地辦理公同共有之繼承登記。
六、本院之判斷：㈠上訴人主張劉李碖及兩造於105年11月4日簽立系爭分配協議
書，就劉李碖所有如附表編號1至4所示土地及366土地預為分割協議，被上訴人應受系爭分配協議之拘束，將附表編號
1、2所示土地公同共有權利移轉登記予上訴人，並提出系爭分配協議書、臺灣橋頭地方法院所屬民間公證人蕭家正事務所105年度橋院民公正字第136號公證書、公證之影音光碟（本院卷第99至105頁、證物袋）為證，被上訴人均不爭執劉李碖及兩造有在系爭分配協議書上簽名，惟丙○○以系爭分配協議僅係劉李碖個人之意思，由兩造為見證，兩造間並無協議存在等語置辯。經查：
⒈觀之系爭分配協議書內容，除載明劉李碖同意將其名下之3
66土地分歸由丙○○繼承取得、附表編號1及2所示土地分歸由上訴人繼承取得、附表編號3及4所示土地分歸由乙○○繼承取得之意旨外，並載明：「以上財產分配協議書內容經土地所有權人（即劉李碖）同意無誤，並告知子、女繼承人（即兩造），屆時繼承人等須配合提供相關繼承證件會同辦理遺產分割繼承登記手續……」、「生前亦可辦理過戶，一切稅費由該取得人負擔」等字語（本院卷第105頁），足見系爭分配協議非僅關於劉李碖就當時其名下之366土地及附表編號1至4所示土地欲以何方式分配予其子女即兩造，劉李碖尚表明受分配者得於其生前就受分配不動產辦理移轉登記，且要求兩造於其死亡後仍須提供證件依系爭分配協議內容辦理遺產分割繼承登記，經兩造在系爭分配協議書上簽名、蓋章，可認系爭分配協議之性質核屬劉李碖及兩造間之遺產預為分割協議，並經劉李碖及兩造意思表示合致，兩造自應受系爭分配協議之拘束。至兩造雖係在系爭分配協議書之見證人欄位簽名、蓋章，然其等既已在場見聞劉李碖所為上開意思表示內容，未為異議而在系爭分配協議書上簽名、蓋章，表明其等同意系爭分配協議書所載內容，自無從僅因簽名欄位有見證人之記載，即謂其等非成立系爭分配協議之當事人。
⒉丙○○已於系爭分配協議書簽立後之當月月底即105年11月30
日，以贈與為原因將366土地移轉登記至自己名下，有土地登記謄本在卷可稽（原審卷第83頁），益足徵丙○○知悉其與劉李碖、上訴人、乙○○、甲○○○間有系爭分配協議存在，始會於系爭分配協議成立未久，即要求劉李碖將366土地移轉登記至其名下，丙○○抗辯其僅係應劉李碖要求而辦理366土地移轉登記，兩造間未成立系爭分配協議云云，顯為推卸其依系爭分配協議所負義務之詞，委無足採。⒊丙○○復抗辯上訴人於原審起訴時主張系爭分配協議書為劉
李碖所立之遺囑，可見系爭分配協議書是劉李碖之遺囑，非兩造間之遺產分配協議云云。然系爭分配協議書之性質屬劉李碖及兩造間就附表編號1至4所示土地成立之遺產預為分割協議，已如前述，且適用法律屬於法院之職責，不受當事人所主張法律見解之拘束，故當事人所為之意思表示或所訂立契約之定性（性質）為何，法院應根據當事人所主張之原因事實認定後依職權適用法律，不受當事人法律陳述之拘束，是丙○○此部分抗辯，亦不足憑採。
⒋系爭分配協議為劉李碖及兩造成立之遺產預為分割協議，
已如上述，劉李碖已於112年11月25日死亡，依系爭分配協議之約定，被上訴人即有就附表編號1、2所示土地辦理分割繼承登記予上訴人之義務。附表編號1、2所示土地現登記為兩造公同共有，為兩造所不爭執（不爭執事項㈡）則上訴人依系爭分配協議，請求被上訴人將附表編號1、2所示土地所有權全部之公同共有權移轉登記予上訴人，即屬有據。㈡按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部
為公同共有；繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限，民法第1151條、第1164條定有明文。劉李碖遺有附表編號1至5所示土地，兩造就其中編號1至4所示土地訂有系爭分配協議，就編號5所示土地迄今無法達成分割之協議，該筆土地亦無因法律規定或契約訂定而不能分割之情形，則上訴人請求裁判分割附表編號5所示土地，即屬有據。本院審酌兩造均為劉李碖之繼承人，應繼分比例各1/4，近年土地價格因經濟狀況及市場行情而波動甚鉅，認為將附表編號5所示土地按兩造應繼分比例各1/4分割為分別共有，兩造均可享受不動產近年來上漲之獲利，同時亦承擔跌價之風險，自較為公平且兼顧兩造之利益。上訴人主張分割由甲○○○單獨取得，並無可採。
七、綜上所述，上訴人依民法第1164條規定，請求分割劉李碖所遺如附表編號5所示土地，為有理由，原審將該筆土地按兩造應繼分比例各1/4分割為分別共有，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。上訴人就附表編號1、2所示土地，變更依系爭分配協議之約定，請求被上訴人將附表編號1、2所示土地所有權全部之公同共有權利移轉登記予上訴人單獨所有，為有理由，應予准許。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，變更之訴為有理由，判決如
主文。中 華 民 國 114 年 10 月 15 日
家事法庭
審判長法 官 郭宜芳
法 官 徐彩芳法 官 黃悅璇以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 10 月 15 日
書記官 秦富潔附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：被繼承人劉李碖之遺產編號 遺產項目 1 高雄市○○區○○段000地號、應有部分24/60之土地 2 高雄市○○區○○段000地號土地全部 3 高雄市○○區○○段000地號土地全部 4 高雄市○○區○○段000地號土地全部 5 高雄市○○區○○段000地號、應有部分9/60之土地