臺灣高等法院高雄分院民事判決114年度家上字第57號上 訴 人 曾信宏訴訟代理人 陳瑩紋律師被上訴 人 李詩群訴訟代理人 許淑琴律師
馬健嘉律師李權儒律師上列當事人間請求夫妻剩餘財產分配事件，上訴人對於中華民國114年5月13日臺灣高雄少年及家事法院112年度家財訴字第18號第一審判決提起上訴，本院於114年9月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣3,592,712元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之八，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國104年12月24日結婚，伊嗣於111年5月24日提起離婚之訴及請求分配剩餘財產，兩造就離婚部分於111年9月6日於原法院調解成立，因兩造婚後未約定夫妻財產制，應適用法定財產制，並以伊訴請離婚時即111年5月24日（下稱基準日）為計算剩餘財產分配之基準時點，上訴人於基準日有如原判決表一所列之婚後財產（含依據民法第1030條之2納入婚後財產計算部分），伊則有如原判決表二所示之婚後財產，兩造婚後財產差額為新台幣（下同）7,968,113元，爰依據民法第1030條之1第1項規定，請求上訴人給付兩造婚後財產差額之半數等語。並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人3,869,885元，及其中1,000,000元自111年9月7日起，其餘金額自113年1月31日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡願供擔保請求准予宣告假執行。（被上訴人敗訴部分未據上訴，非本院審判範圍，不另贅述）
二、上訴人則以：被上訴人之婚後財產應以原判決表二所示方式計算，伊之婚後財產則應以原判決表一「上訴人意見」欄計算，另被上訴人起訴前提領之款項，應依民法第1030條之3第1項規定追加計算為婚後財產等語置辦。
三、原審判命上訴人應給付被上訴人3,869,885元本息，並酌定擔保為准免假執行之宣告，駁回被上訴人其餘請求。上訴人就原審命其給付逾715,664元部分不服提起上訴，於本院聲明：㈠原判決命給付超過715,664元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造於104年12月24日結婚，嗣被上訴人於111年5月24日對上
訴人提起離婚之訴及請求分配剩餘財產，兩造就離婚部分於111年9月6日在原法院調解成立（見原審卷一第11、27、77、223-229頁）。
㈡兩造之夫妻剩餘財產分配計算基準日為111年5月24日。㈢上訴人於111年5月24日現存之名下財產及債務如附表一所示
，附表一編號4-8 、10-12 所示財產及金額應計入上訴人之婚後財產。
㈣被上訴人於111年5月24日現存之名下財產及債務如附表二所
示，附表二編號3、4、5、6所示財產及金額應計入被上訴人之婚後財產。
五、得心證之理由：㈠按夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以
法定財產制，為其夫妻財產制。法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但下列財產不在此限：一、因繼承或其他無償取得之財產。二、慰撫金。民法第1005條、第1030條之1第1項分別定有明文。其規範意旨在使夫妻雙方於婚姻關係存續中增加累積之資產，於夫妻財產制關係消滅時，本諸夫妻平權及共同協力經營家庭之貢獻等值原則，由雙方平均取得。
㈡上訴人於基準日之婚後財產：
1.上訴人於基準日現存之名下財產及債務如附表一所示，其中附表一編號4-8 、10-12 所示財產及金額應計入上訴人之婚後財產，為兩造所不爭執，此部分財產自屬上訴人之婚後財產。
2.附表一編號1、2、3所示不動產亦屬上訴人之婚後財產，財產價值依序為7,347,060元、5,997,500元及1,211,338元，有原審囑託鑑定之葉展榮建築師事務所鑑定報告書可參（見原審卷三第105-155頁），兩造就該鑑定結果均於原審表示無意見（見原審卷三第247頁），並皆在原審之書狀中自承前揭不動產之價值（見原審卷三第232、238頁），足認兩造就此三筆不動產之價值係如前述已為自認，故此三筆不動產屬上訴人之婚後財產，於基準日之價值依序應為7,347,060元、5,997,500元及1,211,338元。上訴人固於上訴後辯稱：
此三筆不動產之鑑定價格過高，上開鑑定報告未檢附房仲查訪依據及東港附近區域價格之附件做為參考，鑑定價格失真，應以鑑價結果之八折計算，並聲請另委託高雄市不動產估價師公會重新鑑價云云。然按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民事訴訟法第279條第1項定有明文。是當事人於訴訟中所不爭執之事實，具自認性質，於未經合法撤銷前，法院應認該事實為真，以之為裁判基礎，而不得為相反之認定（最高法院112年度台上字第2640號判決意旨參照）。
而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之，此觀民事訴訟法第279條第3項規定即明。上訴人雖於上訴後辯稱前揭鑑定價格過高，但未曾依民事訴訟法第279條第3項規定請求撤銷自認，且其於本院爭執業於原審經兩造自認之前開各不動產之價值並聲請重新鑑價，有違誠信，並無必要。
3.附表一編號9所示攤位：⑴上訴人於基準日在東港區漁會OO市場內編號OOO、OOO、OOO攤
位（以下合稱系爭攤位），經營「漁郎生魚片」商號對外營業一情，為兩造所不爭執。原審囑託莊明山會計師鑑定上訴人經營系爭攤位之價值，經鑑定人考量原始取得成本係採成本法，推估剩餘租賃期間之經濟利益，採收益法，另因上訴人未提供有關鑑定事項之資料，參酌被上訴人提供之記帳軟體紀錄、雙方LINE通聯記錄及記事本內容，並佐證有關報導及網路公開之資料，予以合理推估、計算方式作成鑑定報告，並以上開攤位剩餘租賃期間之經濟利益，以合理反應該攤位之價值，鑑定結果認系爭攤位於基準日之價值為1,340,007元，有莊明山會計師出具之鑑定報告可參（見外放鑑定報告書，下稱攤位鑑價報告）。審酌攤位鑑價報告係鑑定系爭攤位於基準日之經濟上價值，所採鑑定方式當能反映兩造在婚姻存續期間長期共同經營上開攤位所創造之經濟、商業上價值，非僅就生財器具本身轉讓之價值鑑定，而屬可採。
⑵上訴人抗辯：會計師鑑定參考之國内經濟成長率為一般全國
之經濟成長率(已包含一般高科技電子業在内），未就該農林漁產之國内經濟成長率為參考(見攤位鑑價報告第33頁），客觀上鑑定有失真之虞，且系爭攤位除有基本營業開銷外，上訴人每月需支付租金6,700元，若以契約4年計算(租期110年5月1日至114年4月30日，共計4年），租金共計964,800元(計算式：6700元租金*3攤位*48月=964,800元），鑑定報告未將上訴人每月需繳納之租金考量進去，且上訴人於未來4年期滿後仍需繼續承租，若營業8年至10年，上訴人繳納給漁會之租金，已等於或大於鑑定之價格，故系爭攤位之價值應為0元云云。
⑶然攤位鑑價報告係按上訴人於109年至111年經營系爭攤位之
營業收入，參考國稅局公布之水產品零售事業於109年至111年度營利事業同業利潤標準之淨利率5％，評估上訴人於該三年度之淨利數額後，依平均國內經濟成長率推估未來三年度淨利，再依折現率計算出系爭攤位於基準日之價值，而國稅局所公布營利事業同業利潤標準之淨利率，係將營業收入扣除營業成本及費用後計算而出，故攤位鑑價報告採用以上開淨利率計算上訴人之淨利，並無漏未考量上訴人負擔之每月租金等經營成本之情；又攤位鑑價報告參考主計總處之國內經濟成長率為標準推估，即依據國內總體經濟情況為依據，而主計總處之國內經濟成長率固包含高科技業，非單純就農林漁牧業為斷，惟上訴人所經營之「漁郎生魚片」為餐飲業，與大眾民生生活息息相關（蓋若全國經濟成長率高，民眾消費能力亦高，餐飲業即有市場，反之亦然），其行業發展榮枯應與全國全部行業之經濟成長率呈正相關，故鑑價報告以此為評估依據並無不妥；再者，攤位鑑價報告係鑑定系爭攤位經營權在基準日之價值，關於上訴人未來續租系爭攤位產生之費用，自與基準日價值無涉，故上訴人前揭指摘難認有理，無從憑採。上訴人另聲請囑託高雄市不動產估價師公會鑑定系爭攤位之價值，即無必要。
4.據此，上訴人於基準日之婚後財產數額即如附表一「應計入婚後財產金額」所示，合計10,887,947元，應堪認定。
㈢被上訴人於基準日之婚後財產：
1.被上訴人於基準日現存之名下財產及債務如附表二所示，附表二編號3、4、5、6所示財產及金額應計入被上訴人之婚後財產等情，為兩造所不爭執，應堪認定。
2.被上訴人於基準日另有如附表二編號1、2所示存款，為兩造所不爭執。被上訴人主張附表二編號1帳戶於婚前之存款餘額為1,225,946元，該帳戶之款項於婚後均用於購買日幣，並存於附表二編號2所示外匯活存帳戶，基準日兩帳戶之餘額合計1,196,727元，約等於結婚當日之附表二編號1帳戶存款餘額等語，上訴人就被上訴人主張之金流變動表示無意見（見本院卷第103-104頁)，足認此二帳戶基準日之存款餘額實係附表二編號1帳戶婚前存款之變形，應屬上訴人之婚前財產。上訴人辯稱被上訴人之婚前財產已與婚後財產混同，應計入婚後財產云云，要屬無據。
3.據此，被上訴人於基準日應計入之婚後財產數額，即如附表二「應計入婚後財產金額」所示，合計3,702,524元，亦堪認定。
㈣被上訴人於起訴前提領之金額不應追加計入婚後財產：
1.按民法第1017條第1項前段、第1018條規定，適用法定財產制之夫妻，夫妻之一方對於其各自所有之財產既有完全之管理、使用及收益之權限，除非夫妻之一方對於婚後財產之處分行為，係故意為減少他方對於剩餘財產之分配，原則上夫或妻可依己意自由處分財產，非他方所得置喙。次按民法第1030條之3第1項前段規定：夫或妻為減少他方對於剩餘財產之分配，而於法定財產制關係消滅前5年內處分其婚後財產者，應將該財產追加計算，視為現存之婚後財產。此追加計算乃為避免夫妻之一方以減少他方對剩餘財產之分配為目的，而任意處分其婚後財產，致生不公平之分配。是以適用此一追加計算之條文，除客觀上須為「於法定財產制關係消滅前五年內處分其婚後財產」，主觀上尚須夫或妻係為減少他方對於剩餘財產之分配，而故意為財產之處分者，始足當之，倘無法舉證證明他方有「為減少他方對於剩餘財產之分配，而於法定財產制關係消滅前五年內處分其婚後財產」之主觀惡意，即不得追加計入婚後財產，以免剝奪他方自由處分財產之權利。
2.上訴人主張被上訴人郵局帳戶於110年12月13日提領現金30萬元、111年1月3日提領現金50萬元、111年3月2日匯款50萬元（見原審卷二第159頁），乃被上訴人為減少上訴人對於剩餘財產之分配，應依民法第1030條之3規定追加計算為婚後財產等語（見原審卷三第329-330頁），為被上訴人所否認，辯稱：110年12月13日提領現金30萬元、111年1月3日提領現金50萬元均係依上訴人指示支付「漁郎生魚片」之相關水電、薪資費用，111年3月2日匯款50萬元係歸還其母顏桂連等語。依民事訴訟法第277條第1項前段規定，應由主張他方惡意脫產或故意增加債務之上訴人，就此利己事實負舉證責任。經查：
⑴被上訴人於110年12月13日提領現金30萬元、111年1月3日提
領現金50萬元，被上訴人稱均係依上訴人指示支付「漁郎生魚片」之相關水電、薪資費用，業據被上訴人提出兩造對話紀錄及相關記帳紀錄為憑（見原審卷四第19-21頁）。參以上訴人於111年3月3日曾傳訊息告知被上訴人「九月份攤位租金沒有繳到」等語（見原審卷四第64頁），可見至111年3月間仍係由被上訴人負責支付「漁郎生魚片」之相關帳款；又被上訴人另於111年1月3日匯款至上訴人之兄「曾信智」帳戶，註明「給爸爸住院匯款」等語（見原審卷四第52頁），此與上訴人陳稱：我爸爸快過世時，我哥哥沒工作回來幫忙，我有拿32萬元補貼哥哥等語吻合（見原審卷三第249-251頁），且該筆匯款時間亦與上訴人之父曾朝枝死亡之時間（即111年4月2日）時序上符合，可見被上訴人匯款給曾信智之款項係出於上訴人指示所為。則由被上訴人於111年1月3日仍依上訴人指示匯款給曾信智之情以觀，堪認被上訴人稱110年12月13日提領現金30萬元、111年1月3日提領現金50萬元部分係依上訴人指示支付「漁郎生魚片」之相關水電、薪資費用等情可採。
⑵被上訴人主張111年3月2日匯款50萬元係歸還其母顏桂連於兩
造婚前借予兩造之款項，業據被上訴人提出存摺明細、匯款單、兩造對話紀錄為憑（見原審卷四第13-17、63頁）。依被上訴人提出之對話紀錄，被上訴人匯出此筆款項給顏桂連後已告知上訴人，而為上訴人所知悉，且上訴人當時亦回訊息給被上訴人表示：「已經拿走50萬了，為什麼還要給？」、「你媽一直不斷的想盡各種理由要錢」等語（見原審卷四第63頁），若被上訴人係為影響雙方剩餘財產之分配結果而惡意處分婚後財產，衡情應不會於匯款之時即告知上訴人此事，是以，上訴人主張應將上開款項追加計算為被上訴人婚後財產，亦無可採。
㈤從而，上訴人於基準日之婚後剩餘財產為10,887,947元，被
上訴人於基準日之婚後剩餘財產為3,702,524元，兩造之婚後剩餘財產差額為7,185,423元（計算式：10,887,947-3,702,524=7,185,423)，被上訴人得請求上訴人給付剩餘財產差額二分之一即3,592,712元（計算式：7,185,423×1/2＝3,592,711.5，元以下四捨五入），堪以認定。
六、綜上所述，被上訴人依民法第1030條之1第1項規定，請求上訴人給付3,592,712元，及其中1,000,000元自111年9月7日起，其中2,592,712元自113年1月31日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。從而，原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 10 月 8 日
家事法庭
審判長法 官 郭宜芳
法 官 黃悅璇法 官 徐彩芳以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 114 年 10 月 8 日
書記官 陳雅芳附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一：乙○○之財產編號 基準日之財產項目及金額 婚前金額 應計入婚後財產金額 1 屏東縣○○鎮○○段000地號土地 7,347,060元 2 屏東縣○○鎮○○段000○號建物（即門牌號碼屏東縣○○鎮鎮○路000巷00號） 5,997,500元 3 屏東縣○○鎮○○段00地號土地 1,211,338元 4 東港漁會存款餘額1,369,984元（原審卷一第179、277、319頁） 8,120元 1,369,984元 5 東港郵局存款餘額324,336元（原審卷一第279、379頁） 7,738元 324,336元 6 遠東商銀存款餘額9,013元（原審卷一第281頁） 0 9,013元 7 玉山銀行存款餘額14,377元（原審卷一第283頁） 0 14,377元 8 中國人壽失能照顧保單保單價值準備金23,970元（原審卷一第355頁） 0 23,970元 9 東港區漁會OO市場內攤位經營權（編號OOO、OOO、OO0） 1,340,007元 10 車牌號碼000-0000、OOOOOOO機車24,000元（原審卷一第289-291頁） 24,000元 11 遠東商銀借款債務餘額379,838元（原審卷一295、卷二169） -379,838元 12 東港漁會借款債務餘額6,393,800元（原審卷一第293頁） -6,393,800元附表二：甲○○之財產編號 基準日之財產項目、金額 婚前金額 應計入婚後財產金額 1 台灣銀行存款餘額669,617元（原審卷二第87頁） 1,225,942元 0元 2 台灣銀行外匯存款餘額527,110元（原審卷二第83頁） 0元 3 台新銀行敦南分行存款餘額41,382元（原審卷二第103頁） 0 41,382元 4 中華郵政存款餘額2,199,142元（原審卷一第253頁） 31,314元 2,199,142元 5 車牌號碼000-0000汽車1,450,000元（原審卷二第365-367頁） 1,450,000元 6 車牌號碼000-0000機車12,000元（原審卷二第45頁） 12,000元