臺灣高等法院高雄分院民事判決114年度家上字第63號上 訴 人 李龔迫訴訟代理人 董幸文律師被上訴人 李韋德訴訟代理人 胡仁達律師
林澤均律師上列當事人間請求交付遺贈物等事件，上訴人對於中華民國114年6月26日臺灣高雄少年及家事法院113年度重家繼訴字第34號第一審判決提起上訴，本院於115年1月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於命上訴人將如附表所示之土地應有部分移轉登記予被上訴人部分，及該部分訴訟費用之裁判，均廢棄。
二、前項廢棄部分，被上訴人在第一審備位之訴駁回。
三、第一（確定部分除外）、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。事實及理由
一、被上訴人備位之訴主張：伊為被繼承人Ａ０１（下稱Ａ０１）之孫，上訴人為Ａ０１之配偶，Ａ０１於民國109年12月17日預立遺囑（下稱系爭遺囑)，將坐落高雄市○○區○○段000地號土地全部、000地號土地應有部分1/3（下合稱系爭土地），各遺贈其中應有部分2/3予伊（即000號土地應有部分2/3、000號土地應有部分2/9），雖系爭遺囑與代筆遺囑要件不符，然Ａ０１仍有於死後贈與伊上述土地應有部分之意思，而伊於Ａ０１立遺囑時在場陪同、聽聞，有默示承諾受贈情事，亦成立死因贈與契約。Ａ０１於110年11月18日死亡，上訴人及Ａ０１之子女即訴外人Ａ０２、原審先位共同被告黃Ａ０３、Ａ０４為繼承人（下合稱Ａ０２3人），系爭土地經繼承人協議分割遺產，現分別登記於上訴人及Ａ０２名下（如附表備註欄所示），爰依死因贈與及繼承之法律關係，請求上訴人將如附表所示土地應有部分移轉登記與伊，以履行死因贈與債務，為此提起本訴，並於原審聲明求為上訴人應將如附表所示土地應有部分移轉登記之判決。（被上訴人於原審先位之訴未繫屬本院，不另贅述）
二、上訴人則以：Ａ０１並未口述遺囑，且被上訴人當時在場僅單純沉默，並無何承諾受贈之意思表示，被上訴人與Ａ０１間自不成立死因贈與契約，縱認成立，伊為生存配偶，已行使夫妻剩餘財產分配請求權（下稱剩財請求權），此請求應優先於被上訴人之死因贈與債權，若否，伊因Ａ０２3人以Ａ０１所遺系爭土地清償伊之剩財請求權，有代物清償約定，伊因此取得之系爭土地應有部分已非Ａ０１之遺產，被上訴人縱有死因贈與債權，亦無物權之優先效力，自不得對抗伊。況伊繼承取得Ａ０１財產價值共僅新台幣（下同）1458萬8402元，遠不及伊剩財請求權可獲分配之2438萬9980元，如依被上訴人之請求，勢將損及伊剩財請求權。且被上訴人不願意履行死因贈與之負擔，伊以115年1月6日書狀送達，類推適用民法第412條第1項規定撤銷死因贈與等語為辯。
三、原審就被上訴人備位之訴，判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，並聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。（被上訴人於原審先位之訴經原審判決敗訴，未據上訴或附帶上訴）
四、兩造不爭執事項㈠被繼承人Ａ０１於110年11月18日死亡，其繼承人為子女即Ａ０２3人、配偶即被上訴人，均未拋棄繼承。
㈡Ａ０２3人與被上訴人就Ａ０１所遺不動產訂有遺產分割協議書，並已辦畢分割繼承登記。
㈢Ａ０１於109年12月17日至金石國際法律事務所，由黃強國、竺
學君及蕭天潤擔任見證人，經黃強國宣讀系爭遺囑內容後，作成系爭遺囑。
㈣系爭遺囑記載Ａ０１所有高雄市○○區○○段000地號土地全部，遺
贈被上訴人應有部分2/3，剩餘應有部分1/3由Ａ０２繼承，此筆土地嗣於111年9月20日以剩餘財產差額分配為原因，登記為上訴人單獨所有。
㈤系爭遺囑記載Ａ０１所有高雄市○○區○○段000地號土地應有部分1
/3（另應有部分2/3登記為上訴人所有），遺贈被上訴人應有部分2/3，剩餘應有部分1/3由Ａ０２繼承。Ａ０１所遺應有部分1/3，於111年9月20日以剩餘財產差額分配為原因登記上訴人取得5/24（合計原應有部分2/3，共應有部分21/24）、Ａ０２以分割繼承為原因登記取得3/24。
五、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠Ａ０１與被上訴人間就系爭土地應有部分有無死因贈與契約成立
？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
此為民事訴訟法第277條本文所明定。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。再按遺囑人依遺囑所為之遺贈，因依一方之意思表示即而成立，為屬無相對人之單獨行為，與死因贈與乃以贈與人之死亡而發生效力，並以受贈人於贈與人死亡時仍生存為停止條件之贈與，其為贈與之一種，性質上仍屬契約，須有雙方當事人意思表示之合致者迥然不同，最高法院95年度台上字第817號裁判意旨參照。被上訴人主張Ａ０１預立之系爭遺囑雖與代筆遺囑要件不符，然Ａ０１仍有於死後將系爭土地應有部分贈與其之意思，且其於Ａ０１立遺囑時在場陪同、聽聞，有默示承諾受贈情事，亦成立死因贈與契約，然為上訴人所否認，被上訴人自應就其主張有利於己之事實，負舉證之責。⒉觀系爭遺囑記載系爭土地遺贈各應有部分2/3予被上訴人等語
（原審卷一第47、48頁），除遺贈已經原審認系爭遺囑無效而無從成立，並據以駁回被上訴人先位之訴外，固尚存有因立遺囑人若知其無效，即為死因贈與法律行為之可能情形，然依系爭遺囑之見證人竺學君證稱：當時本來要去公證人事務所需要兩個證人，但是去律師事務所時，律師要求要三個見證人，所以又找了蕭天潤，我們去的時候遺囑都已經寫好了，就是內容已經打字打好了，黃強國唸遺囑，因為他是唯一一個會唸遺囑的，（你從頭到尾都沒有聽到被繼承人Ａ０１講話嗎？)在律師事務所的時候我沒有注意到他有沒有講話，但是在公證人事務所的時候我有聽到他講話，就是公證人在唸遺囑內容的地號的時候，有請Ａ０１親自確認，但是公證人說以Ａ０１當時的狀況沒有辦法逐一確認土地的地號，所以才沒有辦法公證，公證人說這個地號是不是，Ａ０１回答說不知道，公證人問了幾次之後，就請家屬把Ａ０１帶回去弄清楚了再來，我沒有看到Ａ０１在那邊表達要立遺囑的意思。之後才去律師事務所，在公證人事務所那邊Ａ０１遺囑唸到一半沒有唸就停掉了，沒有辦法公證，之後在律師事務所是黃強國逐字以台語唸給Ａ０１聽，當時Ａ０１精神狀況不好，但是可以講話，我只有看到他，沒有跟他對話等語（原審卷一第431、4
33、435頁)。系爭遺囑之另一見證人黃強國亦證稱：到律師事務所時，有人把遺囑交給我，請我依照遺囑內容宣讀，要把遺囑唸給Ａ０４的父親（即Ａ０１）聽，我就是依照上面的內容唸，很多字我沒有辦法用台語唸，我也是國台語交雜，我也不認識Ａ０４父親，所以我也不知道我唸遺囑的時候他聽懂不懂。當天沒有聽到Ａ０１唸遺囑等語(原審卷一第437頁)。另證人張明輝即金石國際法律事務所事務所之行政人員證稱：當天是徐嘉瑩律師把打好的遺囑內容交給我，請我接待他們來的時候拿給他們，請他們在會客室進行等語(原審卷一第441頁)。可見109年12月17日當日，原欲採行公證遺囑方式預立Ａ０１之遺囑，惟因Ａ０１無法完整口述確認遺囑內容，公證人乃拒絕繼續進行，並請家屬將Ａ０１帶回確認清楚，故未完成，當日旋改轉往金石國際法律事務所以代筆遺囑方式為之，並臨時再找蕭天潤擔任遺囑見證人，系爭遺囑係預先繕打製作，Ａ０１並未口述遺囑意旨，僅由黃強國按預製之遺囑宣讀。
衡以，Ａ０１在公證人事務所時既因已無法逐一確認土地地號而遭公證人拒絕繼續進行公證，見證人竺學君在律師事務所時也沒有注意到Ａ０１有沒有講話，復無Ａ０１當時在場有以言語為意思表示之事證，自難認Ａ０１當時曾以言語表達死後將系爭土地應有部分2/3贈與被上訴人情形，被上訴人稱Ａ０１當時語言表達能力並無任何異常，僅因土地地號繁瑣，無法逐一記述云云，應非實情，尚無可採。又該預製之系爭遺囑，僅由黃強國宣讀，Ａ０１當時精神狀況不好，復無為任何言語，黃強國宣讀時亦不確知Ａ０１是否聽懂，則Ａ０１無何反對表示而於系爭遺囑簽名，尚不能解為其已有以書面為贈與意思表示之情形，更遑論與在場陪同、聽聞之被上訴人達成意思表示合致。
⒊被上訴人雖稱在律師事務所立遺囑時，在場者對於遺囑作成
方式、內容及Ａ０１之意識狀況或遺囑能力皆無反對意見云云。然由前述當天原欲採行公證遺囑方式預立Ａ０１之遺囑，因Ａ０１無法完整口述確認遺囑內容，公證人乃拒絕繼續進行，並請家屬將Ａ０１帶回確認清楚，隨即改至律師事務所以代筆遺囑方式進行之情以觀，可見，當日欲完成預立遺囑程序之急切，方未在律師事務所對於遺囑作成方式、內容、Ａ０１意識狀況及遺囑能力提出反對意見，以免程序又受阻、拖延，自不得憑此推論Ａ０１有以該預製之遺囑書面為贈與意思表示之情形。
⒋原審先位共同被告Ａ０４雖於原審陳述：我聽從我母親（即上訴
人）的旨意，我母親說我父親要把名下資產做分配，透過李怡靜找到金石這一家，...父親過世之後，我母親有提到立遺囑當時，我父親的財產確實是要依照遺囑分配，但是後來覺得他們只要錢不要人，所以才不願意依照遺囑分配等語（原審卷二第127、129頁），然此僅係Ａ０４轉述聽聞上訴人之說詞，尚難據此推認Ａ０１在於立遺囑當時已為贈與之意思表示。
⒌又被上訴人雖經系爭遺囑指定擔任備位遺囑執行人，並於繳
交遺產稅時，同意分擔，然遺囑執行人之指定為立遺囑人之單方行為，被指定者同意擔任，核與受贈承諾，要屬二事，而分擔遺產稅乃事後作為，亦非可解為係對於預立遺囑時之贈與要約為承諾，被上訴人此部分主張，尚無可採。
⒍被上訴人謂：Ａ０１預立遺囑時雖未受監護或輔助宣告，且曾於
立系爭遺囑前一星期內將106號土地應有部分2/3贈與上訴人，顯具有意思能力云云。然二者經過並非完全相同，且依前所述，Ａ０１既於公證人事務所時未能口述確認遺囑內容，至律師事務所後，復精神狀況不佳，見證人竺學君甚至沒注意到其有無講話，自不可將之與先前贈與土地應有部分乙事，相提並論，亦無從據此為有利被上訴人之認定。
⒎綜上，被上訴人主張與Ａ０１間就系爭土地應有部分有死因贈與契約成立，難認可採。
㈡被上訴人主張與Ａ０１間就系爭土地應有部分成立死因贈與契約
，並無可採，則其依死因贈與、繼承之法律關係，請求上訴人將如附表所示土地應有部分為移轉登記，即非有據，兩造其餘爭執，亦無庸再論。
六、綜上所述，被上訴人依死因贈與及繼承之法律關係，請求上訴人將如附表所示土地應有部分為移轉登記，並無理由，應予駁回，原審判決上訴人敗訴，命為移轉登記，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 115 年 1 月 30 日
家事法庭
審判長法 官 楊國祥
法 官 楊淑儀法 官 陳宛榆以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 1 月 30 日
書記官 陳建瑜附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表編號 土地標示及權利範圍 面積(㎡) 被上訴人請求上訴人移轉土地應有部分範圍 備註 1 高雄市○○區○○段000地號（全部） 23.19 應有部分2/3 於111年9月20日以剩餘財產差額分配為原因登記為上訴人單獨所有。 2 高雄市○○區○○段000地號（應有部分1/3） 672.67 應有部分5/24 於111年9月20日以剩餘財產差額分配為原因登記上訴人取得5/24（合計原已有應有部分2/3，現共登記應有部分21/24）、Ａ０２以分割繼承為原因登記取得3/24