臺灣高等法院高雄分院民事判決114年度家上字第89號上 訴 人 王○修
王○淨王○仰共 同訴訟代理人 陳松甫律師被 上訴人 王○音訴訟代理人 林小燕律師上列當事人間請求分割遺產事件，上訴人對於中華民國114年9月24日臺灣屏東地方法院114年度家繼訴字第16號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於115年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於分割被繼承人王○○砂遺產部分，及訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
二、上開廢棄部分，兩造被繼承人王○○砂所遺如附表所示遺產應分割如該表「分割方法」欄所示。
三、其餘上訴駁回。
四、上訴人應協同被上訴人辦理如附表編號1所示不動產之繼承登記。
五、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔4分之1，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按第二審程序中為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查被上訴人起訴請求確認民國111年10月23日以王○○砂名義作成之代筆遺囑（下稱系爭遺囑）無效，並依繼承之法律關係請求上訴人塗銷如附表編號1所示不動產（下稱系爭不動產）之遺囑繼承登記，暨依民法第1164條規定分割遺產，經原判決後，就塗銷遺囑繼承登記部分，追加民法第767條第1項中段、第828條第2項、第821條為請求權基礎，並追加請求上訴人應協同被上訴人辦理系爭不動產之繼承登記（本院卷第98頁），核被上訴人所為追加與原訴均係本於系爭不動產遭上訴人辦理遺囑繼承登記、分割遺產之事實而為請求，可認為請求之基礎事實同一，且為上訴人所同意（本院卷第104至105頁），與上開規定相符，應予准許。至被上訴人於本院補充其於原審所主張之繼承之法律關係係指民法第1146條第1項部分，僅為補充法律上之陳述，非訴之變更或追加，先予敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：被繼承人王○○砂於112年0月00日死亡，遺有如附表所示遺產（下稱系爭遺產），其子女即兩造為其繼承人，應繼分各4分之1，上訴人王○修卻執系爭遺囑主張伊不得繼承系爭遺產，惟王○○砂於111年9月29日已進行氣切手術、插管，根本無法言語，系爭遺囑並不具備代筆遺囑「立遺囑人口授遺囑要旨」之要件，應屬無效。又系爭遺囑既屬無效，上訴人執以將系爭不動產辦理遺囑繼承登記為其等分別共有，已侵害伊之繼承權，伊自得請求上訴人塗銷該繼承登記。另伊既為王○○砂之繼承人，應得請求分割系爭遺產，將之分割為按兩造應繼分比例分別共有，爰依民事訴訟法第247條第1項、民法第1146、1164條提起本件訴訟，聲明：㈠確認系爭遺囑無效。㈡上訴人就系爭不動產所為遺囑登記應予塗銷。㈢王○○砂所遺系爭遺產應按兩造應繼分比例分割為分別共有。
二、上訴人則以：王○○砂係委由石繼志律師擔任遺囑代筆見證人，並由洪繹安、許文泉擔任見證人，石繼志在場觀聞王○○砂遺囑真意並代筆後，複誦內容予王○○砂瞭解、確認，再由王○○砂親自簽名其上，系爭遺囑確係本於王○○砂之真意而作成，已符合代筆遺囑之要件而非無效。又系爭遺囑既為有效，並已明確表明被上訴人不得繼承遺產，被上訴人即不得請求塗銷系爭不動產之繼承登記，並請求分割系爭遺產等語，資為抗辯。
三、原審判決被上訴人勝訴，並將王○○砂所遺系爭遺產按兩造應繼分比例分割為分別共有，且如附表編號2至12所示遺產各得單獨領取。上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於原審之訴駁回。㈢追加之訴駁回。被上訴人答辯及追加聲明：㈠上訴駁回。㈡上訴人應協同被上訴人辦理系爭不動產之繼承登記。
四、兩造不爭執事項：㈠王○○砂於112年0月00日死亡，繼承人為其子女即兩造，應繼分各4分之1。
㈡王○○砂死亡後遺有系爭遺產。
㈢系爭不動產為上訴人於112年6月6日以遺囑繼承為原因登記為
其等分別共有，應有部分各3分之1。
五、茲就兩造之爭點及本院之判斷如下：㈠系爭遺囑是否無效？⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。此依家事事件法第51條規定，於家事訴訟事件亦有適用。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。本件被上訴人主張系爭遺囑無效，為上訴人所否認，而系爭遺囑有效與否涉及被上訴人繼承遺產範圍，致被上訴人私法上地位不安定，此不安狀態得以本件確認判決除去之，是被上訴人提起本件訴訟，即有受確認判決之法律上利益，先予敘明。
⒉按民法第1194條所稱「由遺囑人口述遺囑意旨」乃「代筆遺
囑」法定要式之一，必由遺囑人親自口述，以確保遺囑內容之真確。該「口述遺囑意旨」，遺囑人固無須將遺囑之全部逐字逐句口頭陳述，且因數字關係或內容複雜，以口述不能盡意，而於見證人面前口頭表示以某文書內容為其遺囑意旨者，亦得稱之。惟所謂「口述」，乃以口頭陳述，用言詞為之，不得以其他舉動表達，倘遺囑人完全省略「言語口述」之程序，僅以點首、搖頭或擺手示意判斷記載或以記號文字表示遺囑意旨者，均不能解為遺囑人之口述，以防止他人左右遺囑人之意思或誤解遺囑人之舉動，是啞者或其他有語言障礙之人，以記號文字或動作所為之表示，因無口述之語言能力，均不能為代筆遺囑，最高法院97年度台抗字第645號裁定參照。上訴人固抗辯系爭遺囑代筆人石繼志乃逐條確認王○○砂真意，再將之作成系爭遺囑，並與王○○砂確認內容，並無左右或誤解遺囑人意思之虞，已符合民法第1194條之要件云云。惟王○○砂於系爭遺囑作成過程躺於床上，未曾口頭陳述，都是由代筆人石繼志預設內容詢問，其僅搖頭、點頭，並曾一次將手抬起比畫，有斯時錄影檔案光碟可按（原審卷㈠第157頁），且經原審當庭勘驗無訛，作成勘驗筆錄在卷（原審卷㈡第10至38頁）。則王○○砂於系爭遺囑作成過程未曾言語口述，難認已符合代筆遺囑由遺囑人口述遺囑意旨之法定要件，至證人石繼志雖於原審到庭證述其得確認系爭遺囑為王○○砂之真意等語（原審卷㈡第41頁），然系爭遺囑作成過程既係由代筆人預設問題，本即無法避免他人左右王○○砂之意思，上訴人上開抗辯尚非可採，是系爭遺囑既欠缺法定要件，自屬無效，被上訴人請求確認系爭遺囑無效，應屬有據。
㈡被上訴人得否請求上訴人塗銷系爭不動產遺囑繼承登記？
按繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之，民法第1146條第1項定有明文。經查，被上訴人就王○○砂所遺系爭遺產具有應繼分4分之1，惟被上訴人於王○○砂死亡後，執無效之系爭遺囑就系爭不動產辦理遺囑繼承登記，否認被上訴人之繼承權，顯已侵害被上訴人之繼承權，被上訴人自得依前開規定請求塗銷該遺囑繼承登記，以排除侵害，回復其繼承權。
㈢被上訴人得否請求上訴人協同辦理系爭不動產之繼承登記？
按因繼承於登記前已取得不動產物權者，應經登記始得處分其物權，觀諸民法第759條規定固明。惟繼承人中之1人或數人得為全體繼承人之利益，申請為土地之公同共有繼承登記
(土地法第73條第1項、土地登記規則第120條第1項規定參照)，而繼承人中之1人或數人，於為全體繼承人之利益辦理公同共有繼承登記時，倘因與其他繼承人事實上處於對立、爭訟或類此狀態，有難以取得申辦繼承登記之必要文件，或登記於部分繼承人名下之土地，是否屬於被繼承人之遺產，於繼承人間尚有爭執，且尚有其餘遺產需併同分割，為符訴訟經濟有權利保護必要之特殊情形，該申辦繼承登記之繼承人，以一訴合併請求其他繼承人「協同」辦理公同共有之繼承登記，並為全部遺產之分割，亦應准許，最高法院114年度台上字第929號判決參照。經查，系爭不動產之遺囑繼承登記經塗銷後，即回復為登記於王○○砂名下，自應辦理繼承登記始得分割遺產，然兩造因本件爭訟中，被上訴人尚無從逕予辦理公同共有繼承登記，依上開說明，為符合訴訟經濟，被上訴人合併請求上訴人協同辦理繼承登記，以分割遺產，自應予准許。
㈣被上訴人得否請求分割系爭遺產？系爭遺產應如何分割？
按除法律另有規定或契約另有訂定外，繼承人得隨時請求分割遺產，繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，為民法第1164條、第1151條所明定。次按公同共有物之分割，除法律另有規定外，準用關於共有物分割之規定，為民法第830條第2項所明定。準此，公同共有遺產之分割，於共有人不能協議決定分割方法時，依民法第830條第2項準用同法第824條第2、3項為分配。而遺產分割，乃以整個遺產為一體，以廢止或消滅對於該整個遺產之公同共有關係為目的；另所謂應繼分係各繼承人對於遺產之一切權利義務，所得繼承之比例，並非對於個別遺產之權利比例，因此分割遺產並非按照應繼分比例逐筆分配，而應整體考量定適當之分割方法，法院選擇遺產分割之方法，應具體斟酌公平原則、各繼承人之利害關係、遺產之性質及價格、利用價值、經濟效用、經濟原則及使用現狀、各繼承人之意願等相關因素，以為妥適之判決，不受繼承人所主張分割方法之拘束。經查：
⒈王○○砂死亡後遺有系爭遺產，又兩造為其繼承人，應繼分各4
分之1，且該等遺產並無不能分割之情事，兩造亦無不得分割之約定，又因本件訴訟不能就分割達成協議，則被上訴人依上開規定請求分割，自屬有據。
⒉系爭不動產中000地號土地為0000建號建物坐落土地，而0000
建號建物為2層樓建物，總面積為112.16平方公尺，000之1地號土地面積為47平方公尺，有土地、建物登記第一類謄本可按（原審卷㈠第71至77頁），系爭不動產若以原物分割予兩造分別所有，顯然面積過小而不利於使用，兩造又均無意願以金錢補償他人以分得系爭不動產，亦無變價分割意願，且均同意按應繼分比例分別共有（本院卷第105頁），自應依此分割。又如附表編號2至4所示保險為王○○砂以自己為要保人以王○修、王○仰為被保險人所投保壽險，有國泰人壽保險股份有限公司王○○砂君保單帳戶價值一覽表、台灣人壽有效保單資料可按（原審卷㈠第87至89頁），被保險人即上訴人王○修、王○仰既均無意願分得該保險，以金錢補償他繼承人，或不分得他遺產，他繼承人又同意分割為分別共有，自應由兩造按應繼分比例分別共有（本院卷第170頁）。另如附表編號5至12之存款、股票係屬可分，將之以應繼分比例分配予兩造各自取得，可減少將來之糾紛，且符合兩造之意願（本院卷第105頁），是王○○砂所遺系爭遺產應分割如附表分割方法欄所示。
六、綜上所述，被上訴人依民事訴訟法第247條第1項、第1146、1164條請求確認系爭遺囑無效，及請求上訴人塗銷系爭不動產遺囑繼承登記，暨請求分割王○○砂之遺產，為有理由，應予准許。原審之遺產分割方法與本院不同，原判決此部分即屬無可維持，應認上訴人此部分之上訴為有理由，爰廢棄原判決關於遺產分割部分，另諭知如主文第2項所示。至其餘原審判決被上訴人勝訴部分，就其中塗銷遺囑繼承登記部分，理由雖有不同，但結論則無二致，其餘部分亦無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。另被上訴人於本院追加請求上訴人協同辦理系爭不動產之繼承登記，為有理由，應予准許。此外，分割遺產之訴，係固有必要共同訴訟，兩造間本可互換地位，且兩造均蒙其利，訴訟費用應由兩造依其應繼分之比例負擔，以臻公允。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 115 年 5 月 6 日
民事第二庭
審判長法 官 楊國祥
法 官 陳宛榆法 官 楊淑儀以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 5 月 6 日
書記官 洪以珊附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表： 編號 遺產 分割方法 1 坐落屏東縣○○市○○段○○段000地號土地及其上同段0000建號即門牌號碼屏東縣○○市○○街00號建物暨同段000之1地號土地 由兩造按應繼分比例即各4分之1分別共有。 2 台灣人壽長發還本終身保險（保單號碼：Z000000000） 3 國泰人壽美滿人生312保險（保單號碼：0000000000） 4 國泰人壽美滿人生312保險（保單號碼：0000000000） 5 臺灣銀行屏東分行存款82元 由兩造按應繼分比例即各4分之1分配。 6 上海銀行屏東分行存款296元 7 國泰世華銀行屏東分行存款339元 8 新光銀行東園分行存款126元 9 屏東林森路郵局存款1,613元 10 永豐銀行南高雄分行存款144元 11 新光金股票245股 12 新光金股票542股 備註：存款幣別為新臺幣