臺灣高等法院高雄分院民事判決114年度建上易字第13號上 訴 人 名鹿機械工程股份有限公司法定代理人 蘇力敏訴訟代理人 江順雄律師被 上訴 人 京富祥營造股份有限公司法定代理人 吳浚豪訴訟代理人 蔡晉祐律師
蔡祥銘律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國114年6月27日臺灣高雄地方法院113年度建字第18號第一審判決提起上訴，本院於114年12月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣68萬元，及自民國112年8月26日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國108年8月30日成立工程契約（下稱系爭工程契約），由上訴人向被上訴人承攬臺南市○○區○○段000○○000地號土地集合住宅新建工程之「連續壁工程」及「土方、抽排水工程」（以下合稱系爭工程），並約定以工程款10％作為保留款。系爭工程已施作完畢並經驗收，惟被上訴人迄今尚未支付工程保留款合計新臺幣（下同）79萬460元（下稱系爭保留款）。爰依系爭工程契約之法律關係，請求被上訴人給付79萬460元等情，求為判命：被上訴人應給付上訴人79萬460元，及自112年8月25日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人就系爭工程施工不當，損及鄰屋13戶結構體（下稱系爭鄰損事故），臺南市政府要求被上訴人必須依臺南市建築爭議事件處理及評審自治條例辦理，並將建案列管（建商需就鄰損戶妥適處理並全部和解後，始得申請及取得建案使用執照），其中臺南市○○區○○路00巷0號房屋（下稱系爭7號房屋）並經鑑定確認係因系爭工程施工行為而致受損。被上訴人為避免遭勒令停工致對起造人發生違約及受高額損害賠償請求，因而自112年2月9日起相繼與受損鄰屋包含系爭7號房屋達成和解（下稱系爭和解），支付和解金共計182萬9,237元（下稱系爭和解金）。被上訴人所為系爭和解顯為上訴人利益而為，屬民法第176條第1項所定之適法無因管理行為，被上訴人得向上訴人請求返還墊付之系爭和解金。又，上訴人對系爭鄰損事故未負任何責任，亦有違反系爭工程契約第16條後段、第18條第5項約定，應對被上訴人負債務不履行之同額賠償責任。爰據以主張抵銷系爭保留款債權，上訴人已無餘額可無請求等語為辯。
三、原審判決被上訴人應給付11萬460元及自112年8月25日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，駁回上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人68萬元及自112年8月25日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就敗訴部分並未上訴，業已確定，不再贅述）。
四、兩造不爭執事項及本件爭點㈠不爭執事項⒈兩造於108年8月30日簽訂系爭工程契約，由上訴人承攬系爭
工程，工程款合計為1,850萬2,470元，兩造並約定每期請款由被上訴人扣留其中10％作為工程保留款。上訴人於109年6月11日開工，於110年6月15日完工。系爭工程已完工並經驗收，被上訴人原本應於112年8月25日給付系爭保留款79萬460元，但至今尚未給付。
⒉系爭工程鄰地有發生系爭鄰損事故。臺南市政府於110年7月2
1日以南市工管二字第1100884663號函要求被上訴人必須依臺南市建築爭議事件處理及評審自治條例辦理，並將本建案列管（建商需就鄰損戶妥適處理並全部和解後，始得申請及取得建案使用執照）。
⒊系爭7號房屋經送台南市土木技師公會鑑定，112年9月19日鑑
定報告（文號：112南土技字第2267號，下稱系爭鑑定報告）認為：瑕疵擴增處及新增受損處，均係鄰地工地基礎開挖深度影響範圍內受擾動所致，施工單位確有責任修復…比對施工中擴增或新增損壞處，可經由修復方式予以恢復，修復費用預估為68萬元。除系爭7號房屋外，其餘房屋均未送鑑定。
⒋被上訴人知悉鑑定結果後，就系爭鄰損事故有支付鄰屋所有
人和解金，其中支付予系爭7號房屋所有人周陳罔之金額為105萬元。
⒌臺南市政府於112年11月9日以南市工管二字第1121458422號
函同意備查和解結果，並解除系爭7號房屋之列管；系爭工程建案於113年1月2日取得使用執照。
⒍被上訴人於上訴人提起本件訴訟前，並未告知有關系爭鄰損
事故。被上訴人與系爭工程鄰屋所有人等協商和解事宜均未通知上訴人列席，由被上訴人自行與上開受損房屋所有人協商和解金額，上訴人自始至終均未參與和解過程。
㈡本件爭點
被上訴人主張抵銷抗辯（債權金額68萬元），有無理由？
五、本件之認定㈠未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應依本
人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之；管理人開始管理時，以能通知為限，應即通知本人，如無急迫之情事，應俟本人之指示；管理事務，利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害，民法第172條、第173條第1項及第176條第1項分別定有明文。依此規定，被上訴人就系爭鄰損事故與鄰屋所有人成立之系爭和解若欲主張適法無因管理，應依上訴人明示或可得推知之意思，並以有利於上訴人之方法為之，且於開始管理時應即通知上訴人，並應俟上訴人之指示，始足該當。又，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，同法第227條第1項、第2項亦有明文。而不完全給付，係指債務人所為之給付內容不符債務本旨，且有可歸責於其之事由，而造成債權人之損害所應負之債務不履行損害賠償責任。是以，不完全給付債務不履行責任，以可歸責於債務人之事由而給付不完全（未符債務本旨）為其成立要件(最高法院112年度台上字第301號判決意旨參照)。
㈡系爭鄰損事故發生後，依系爭鑑定報告認定乃因系爭工程所
致（見不爭執事項⒊），而被上訴人為求解除臺南市政府之列管以推進系爭工程施工進度，乃主動與鄰屋所有人洽談和解。然而，被上訴人縱然因此認為如可達成和解，當有利於上訴人，則與鄰屋所有人成立系爭和解係為上訴人之利益而為，但被上訴人與鄰屋所有人洽談之前，依上述民法第173條規定，顯應先行知會上訴人，並依上訴人明示或可得推知之意思為管理行為。然而，被上訴人不僅全然未知會上訴人，亦無任何急迫情事，即逕行與鄰屋所有人洽談並成立和解（見不爭執事項⒍），致上訴人喪失表達意見甚或對於系爭鄰損事故可否歸責於上訴人、有無罹於時效等予以爭執之機會，顯與上述民法第173條規定不符，本難認屬適法無因管理行為。況且上訴人對於系爭鄰損事故是否可歸屬於上訴人之系爭工程施工行為，亦多有爭執，被上訴人所為管理行為，亦堪認違反上訴人明示或可得推知之意思。基此，本件尚難採認被上訴人所為之系爭和解合於民法第172條、第173條及第176條第1項規定，被上訴人即無從依民法第176條第1項規定請求上訴人返還其所支付之系爭和解金。
㈢被上訴人雖另主張上訴人未對系爭鄰損事故負責，違反系爭
工程契約第16條後段、第18條第5項約定，應負債務不履行之損害賠償責任等語（建卷第47頁），惟觀之爭工程契約第16條後段、第18條第5項及附件2第18點係分別約定：對於工地附近人畜及公私財產之安全，必須預為防範，倘因疏忽以致發生任何意外或損失，均由乙方負責。乙方如在工地發生安全衛生、環保及公共危險等事故，由乙方自負一切損失及法律責任，如須繳納罰款或賠償時，乙方應自行繳付理賠。本工程乙方須負一切之安全責任，如因不慎傷及第三者或因施工損及鄰房物，均由乙方負責賠償，與甲方無關。作業中若機具碰撞安全措施而產生毀損，相關補強或修繕之費用由乙方負責（甲方為被上訴人、乙方為上訴人，審訴卷第16、62頁）。依其文義，兩造僅在確認上訴人於進行系爭工程時，對於施工地點之人畜、財產安全有預為防範之義務，若因上訴人之疏失有發生安全衛生等事故應自負其責，不應由被上訴人負賠償責任，並非約定對被上訴人有任何給付義務，本無所謂違反給付義務而有債務不履行可言。況且，被上訴人與鄰屋所有人成立系爭和解前，上訴人既然不知有系爭鄰損事件之發生，被上訴人係逕自與鄰屋所有人洽談和解，無從期待上訴人有機會得以處理及評估是否賠償鄰屋所有人，亦難認為上訴人有何故意或過失違反該等約定之情事，則被上訴人主張上訴人因此應負債務不履行之損害賠償責任，亦非有據。至於上訴人雖另主張上訴人未負系爭鄰損事故之一切賠償責任，亦有構成不完全給付，可依民法第227條第1項、第2項規定請求上訴人賠償等語（本院卷第177頁）。然依上述，上訴人對於系爭鄰損事故之發生，係在系爭和解成立之後方才知悉，上訴人縱未對鄰屋所有人為任何賠償行為，亦無任何故意、過失可言，被上訴人就此主張，亦非有理。
六、綜上所述，被上訴人不爭執尚未給付系爭保留款，而其主張依民法第176條第1項、第227條第1項及第2項規定，以及系爭工程契約第16條後段、第18條第5項約定，對上訴人有系爭和解金之同額適法無因管理、債務不履行或不完全給付債權，並據以主張抵銷，尚非有據。從而，上訴人依系爭工程契約之法律關係，請求被上訴人給付系爭保留款68萬元，及自應付日即112年8月25日（見不爭執事項⒈）之翌日即112年8月26日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求（即112年8月25日之當日遲延利息），則無理由，應予駁回。原審就上開應給付之本息部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至原審就上開不應准許部分，駁回上訴人之請求，並無不合，應駁回此部分之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴部分為有理由，部分為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
工程法庭
審判長法 官 邱泰錄
法 官 王 琁法 官 高瑞聰以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
書記官 郭蘭蕙