臺灣高等法院高雄分院民事判決114年度建上更一字第4號上 訴 人 銘登營造有限公司法定代理人 董榮進訴訟代理人 羅其峯
蔡俊士朱淑娟律師被上訴人 金華成金屬工程有限公司法定代理人 黃進成訴訟代理人 蔡秋聰律師上當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國109年12月29日臺灣高雄地方法院108年度建字第84號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於115年6月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決命上訴人給付超逾新臺幣（下同）1,484,162元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之三，其餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國102年11月23日將其向訴外人高雄市政府工務局新建工程處（下稱新工處）承攬「高雄市三民區河堤國民小學第一期校舍新建工程（建築部分）」（下稱新建工程）中之「圖書館3～4F帷幕牆工程」、「立面U型結構玻璃造型牆」（下依序分稱帷幕牆工程、U型玻璃工程，合稱系爭工程）交由伊施作，兩造並訂有工程合約書（下稱系爭合約）。伊就系爭工程已施作完成，並經業主即新工處於105年4月22日完成驗收，惟上訴人尚有工程款2,538,000元（下稱系爭工程款）未給付。爰依系爭合約，求為命上訴人如數給付，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。
二、上訴人則以：系爭工程款請求權已逾2年之請求權時效，伊得拒絕給付。又帷幕牆工程之約定工期為28日曆天，被上訴人實際施作167日，逾期139日，伊得依系爭合約請求被上訴人給付1,807,000元之逾期違約金（下稱逾期違約金）；另因被上訴人施作帷幕牆工程嚴重落後，致伊遭業主裁罰2,665,929元之逾期罰款（下稱逾期罰款），依系爭合約一般條款第10條約定，應由被上訴人負責。伊得以逾期違約金、逾期罰款與系爭工程款為抵銷抗辯。再者，U型玻璃工程依約採實作實算，被上訴人實際施作面積較合約面積短少，應另扣除107,665元等語。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人2,538,000（即系爭工程款），及自108年8月23日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。上訴人不服，提起上訴，經本院110年度建上字第5號（下稱前審）判決駁回上訴。上訴人仍不服，提起第三審上訴，經最高法院114年度台上字第289號廢棄發回。上訴人上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回【至被上訴人請求追加工程款15萬8,865元本息，業經駁回確定而非本院審理範圍，茲不贅述】。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人於102 年11月23日將其承攬新建工程中之系爭工程分
包被上訴人施作，兩造並訂有系爭合約，約定承攬價金共4,538,000元。承包方式為總價承攬，上訴人承攬之新建工程經業主於105年4月22日完成驗收。㈡上訴人於103年11月7日、同年12月31日給付第一期估驗工程
款共1,614,625元；於同年10月7日、同年11月30日給付第二期估驗工程款共301,650元，另扣款83,719元後，上訴人尚有系爭工程款2,538,000元未給付。
㈢上訴人曾於105年12月22日寄發存證信函予被上訴人，以被上
訴人施工逾期142 天，欲以系爭逾期違約金扣抵未請領工程款，並待與業主針對罰金部分之履約爭議調解後辦理結算等語（下稱105年12月22日信函）；復於107年5月18日再寄存證信函通知被上訴人系爭逾期違約金與逾期罰款金額各為1,846,000元、2,665,929元，被上訴未領系爭工程款尚不足扣抵（下稱107年5月18日信函）等語。
㈣系爭工程圖說A3-01、A5-14 所標示之帷幕牆玻璃尖角施作完
成面係位於圓弧屋頂內，然被上訴人施作結果，該帷幕牆2個尖角分別向外突出於圓弧屋頂外。經業主新工處於103年10月1日第四次變更設計會議同意將突出部分之玻璃尖角變更設計為橢圓鋁包板（變更項目：圖書館帷幕尖角收邊改為圓錐形包板收編），並修正圖說，且不予加帳及展延工期。
㈤帷幕牆工程施工預定進度表識別碼12（鋼管鐵件備料）、24
（玻璃備料）為備料工期。識別碼16（鐵件放樣安裝）、22（鋁擠型安裝）、25（玻璃安裝）、26（矽利康填縫）屬28天帷幕牆工程日期，其餘識別碼（含識別碼10現場放樣）均為前置作業工期。
㈥依系爭工程施工說明書第2條第5 點「立面U型結構玻璃造型
牆以完成面之表面積數量計價」，及詳細價目中「立面U型結構玻璃造型牆」數量為39平方公尺。
㈦上訴人因新建工程落後，遭業主罰款2,665,929元。
五、本院之判斷：㈠被上訴人就系爭工程款之請求權是否罹於時效？
⒈按承攬人之報酬，因二年間不行使而消滅，民法第127條第
7款定有明文。又按消滅時效因承認而中斷；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，亦為民法第129條第1項第2款、第137條第1項所明定。所稱承認，係因時效而受利益之債務人向債權人表示認識其請求權存在之觀念通知，僅因債務人一方行為成立。且此項承認無須一一明示其權利之內容及範圍等，以有可推知之表示行為即為已足。故如債務人與債權人進行會算，並對債權人之債權為抵銷之表示，即可視為對於全部債務之承認（最高法院102年度台上字第178號、 98年度台上字第2240號判決意旨參照）。
⒉上訴人固以新建工程已經業主於105年4月22日完成驗收，
被上訴人即得行使系爭工程款請求權，然其迄於108年6月24日始提起本件訴訟，請求權已罹於時效云云，然此為被上訴人所否認。經查：
⑴上訴人以105年12月22日信函向被上訴人表示「貴公司承
作系爭工程，由於未按契約定工期如期完工，逾期天數達142天，未請領工程款遠低於懲罰性扣款及業主逾期罰款，依契約約定扣抵乃依約有據」、「按合約逾期懲罰性扣款每日13,000元計，懲罰性款計1,846,000元；另因貴司嚴重逾期責任，造成我司遭業主裁罰逾期56天，逾期違約金達9,952,801元，貴司尚未請領工程款計2,316,281元仍不足以扣抵前開罰款」等語，嗣再以107年5月18日信函通知被上訴人「另因貴司嚴重逾期責任，衍生我司遭業主裁罰逾期15天及逾期罰款，業經高雄市政申訴調解委員會調解成立在案，經查貴司未請領工程款（2,425,044），尚不足扣抵」等語，有該2存證信函可稽（原審審建卷第179至184頁），均明確表明欲以逾期違約金暨逾期罰款與被上訴人未請領之系爭工程款抵銷之意旨，堪認係對被上訴人系爭工程款請求權存在為承認之表示，則依前開說明，被上訴人之請求權時效應於105年12月22日中斷並重行起算2年，且於107年5月18日再次中斷，迄於被上訴人提起本件訴訟之108年6月24日時，自尚未逾2年之請求權時效。
⑵上訴人另以其上開2信函實係拒絕給付而無承認債權之意
云云，惟其於前開2信函中已分別自行計算被上訴人未請領之工程款為2,316,281元及2,425,044元，並陳稱該金額尚不足扣抵逾期違約金及逾期罰款等語，足見其並未否認被上訴人系爭工程款債權，僅欲表明因不足扣抵故其無庸給付之意，應認上訴人確已認識被上訴人請求權存在，而為承認之觀念通知無誤，上訴人嗣後空言否認，自屬無憑，本件被上訴人就系爭工程款之請求權，因上訴人之承認而時效中斷重行起算，迄於本件起訴時並未罹於時效，應堪認定。
㈡被上訴人就帷幕牆工程之施作係於何時完工？
⒈按受發回之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，民事訴訟法第478條第4項定有明文。
本件最高法院發回意旨係以「承攬之工作是否完成，應以承攬契約所約定之工作內容為判斷依據。倘承攬人施作之工作物，外觀上即與契約約定之工程圖說不符，是否可認已完成工作，應依契約及相關附件之約定、該不符合工程圖說之具體情形、修補之難易程度及工程界之慣例等項綜合判斷之，而非當然可謂僅屬瑕疵修補問題」等語，則依前開規定，受發回之本院自應循此認斷。
⒉被上訴人固主張其就帷幕牆工程業於103年7月11日完工云
云，並以新建工程當日之建築物施工日誌為證（原審卷一第369、卷四第522頁），然此為上訴人所否認，並辯稱被上訴人施作嚴重錯誤，與契約工程圖說不符，不能認已完成工作，嗣因伊為請求且經新工處同意始變更設計，而被上訴人迄於同年10月20日仍在現場施作，應認其係於同年10月20日始完工等語，並以新工處109年9月21日函文及103年10月20日施工日誌（原審卷一第533至534頁、第417頁）為憑。經查：
⑴系爭工程之施工說明書第2條第9項明定業主或監造單位
所提供之圖說規範有標示者，均需配合施作等語（原審審建卷第22頁），而系爭工程圖說A3-01、A5-14所標示之帷幕牆玻璃尖角施作完成面係位於圓弧屋頂內（原審卷五第11、13頁），然觀之103年7月25日現場照片（前審卷一第253、283頁），被上訴人施作之完成面卻係位於圓弧屋頂外，足見其於103年7月11日所完成之帷幕牆外觀，與契約原約定之工程圖說確有明顯不符之情。又上訴人於103年7月11日之工程備忘錄即已記載「東、西兩側銜接正面骨料收邊材超出屋頂彩鋼板包邊材尚未妥善處理」之情（原審卷一第463頁），其後經兩造於同月30日召開協調會議，原決議「…㈡有關圖書館帷幕牆兩側三角收邊（即指誤施作為三角錐面體之瑕疵）處理之瑕疵改善方式，由金華成邀集其設計與施工部分提出，並由銘登營造會同向設計、監造單位協商。㈢圖書館帷幕牆頂部及東西兩側側牆之鋁包板收頭處理，應符合應力傳遞的原理，增作骨料與防水處理之補強工作，確保無漏水之虞，應於民103年8月2日前完成。㈣圖書館帷幕牆與結構體東西兩側收邊處理，應於民103年8月2日前完成。㈤圖書館帷幕牆工程層間塞蓋板與收頭處理於民103年8月2日前完成...」等語，有該次會議記錄可考（原審卷一第465頁），然其後兩造仍先後於同年8月9日、9月23日再就帷幕牆工程進度召開協調會議，續就前開事項決議延後完成時間，並由上訴人與監造單位、新工處協商是否變更設計，及被上訴人應於103年9月25日前完成備料，施工方式採吊車施工，待業主核准後進場施作等情（原審卷一第467、469頁），迄於同年10月1日新工處方於第四次變更設計會議結論第6點同意變更項目「圖書館帷幕尖角收邊改為錐形包板收邊」，並依監造單位建議將尖角末端玻璃取消，以包板收圓錐弧形建議之方式施作等情，亦有高雄市政府函覆之新工處第四次變更設計會議紀錄可稽（原審卷二第135至141頁）。參酌監造單位姜樂靜建築師事務所於原審函覆稱「103年10月1日該案第四次變更設計會議紀錄，圖書館帷幕確於第四次變更設計時辦理變更，變更原因係西南與東南兩處帷幕銳角轉角，因廠商放樣不察，突出屋頂之外，本所考量拆除重做費時費工，影響圖書館預定落成期程，故建議尖角處改以鋁包版收圓錐弧形」等語（原審卷二第203頁），及業主新工處亦表示「該尖角部分之施作完成面係位圓弧屋頂內，然承商施作完成面卻位圓弧屋頂外，實屬承商於施工過程中因施工錯誤所產生之結果，經本處召開第四次變更設計及工程協調等會議，會中決議依建築師事務所之意見將尖角末端玻璃取消，以包版收圓錐弧形並辦理圖說修正，不予辦理加帳及工期展延」等語，亦有前揭函文（原審卷一第533至534頁）可稽。以被上訴人之前開施工錯誤，須經兩造多次協調會議後，因拆除重新施作費時費工，只得商請業主以變更設計之方式處理，其嚴重不符程度，顯非以瑕疵修補方式而可完成，否則如得以切割等方式修改，承攬人何敢自承錯誤而請求定作人以變更設計方式解決者，建築師之稱須拆除重作，自已非瑕疵修補所為甚明。是本件被上訴人於103年7月11日所完成之帷幕牆外觀，既與契約原約定之工程圖說明顯不符，且須拆除重作而無法以修補方式為之，甚須由業主變更設計始得驗收，自不得認其就帷幕牆工程於103年7月11日所施作者為已完工，被上訴人此部分主張，已難採憑。
⑵被上訴人雖以A3-01、A5-14所標示之帷幕牆玻璃尖角須
依附在鋼骨結構上施作，因鋼骨結構廠商施作鋼構尺寸有誤，施作完成時之鋼骨呈現三角形尖角，造成其後續施作超出圓形屋頂，其對施作結果錯誤並無可歸責事由，不得認其施工未完成云云，然經本院就帷幕牆工程之施作是否須依附於鋼骨構造及鋼構承商施作有無錯誤等節函詢姜樂靜建築師事務所，業據其答覆以「該案帷幕牆施作確實依附於鋼骨結構施工，惟帷幕牆可藉由依附鋼骨結構的距離變化不同，形成與鋼骨結構不同的造型。鋼構項目施工係按照設計圖說所繪製施工圖施工，經本所駐地監造人員查驗合格，無旨揭錯誤情事」等語（本院卷第165頁），是系爭工程之鋼構廠商施作並無任何錯誤，本件帷幕牆玻璃尖角之施工純屬被上訴人之錯誤所致，其確有可歸責事由存在應屬明確，其嗣後空言否認，仍屬無據。
⑶被上訴人復以其係於103年7月11完工，並已於103年10月
5日完成所有瑕疵修補，否則現場應有鷹架云云，並以現場照片為憑（原審卷一第115、117頁），而上訴人則辯稱帷幕牆工程係於103年10月20日始完工等語，並以新建工程之工程日報表為據（前審卷第337至354頁）。
查證人即當時上訴人董事長特別助理林威宏於前審證稱其有參與系爭工程施工之監督，依施工日誌之記載，103年7月11日至13日是在做帷幕牆之玻璃安裝，雖然7月13日已經在做拆鷹架前的巡檢，但不能認為已經安裝完畢，因為7月28日還有在施工，7月17至19日之施工內容係因帷幕牆與RC牆是不同的結構體，交接部分要作收邊工作，不然中間有間隙風雨會滲入影響裝潢，8月16、1
7、21日之施工內容一樣是在做收邊工作，只是區域不同，另外依工程日報表，10月5日所載「圖書館東西兩側帷幕牆三角改圓錐形作業」是因被上訴人施作錯誤，把帷幕牆上方作成尖角，因為屋頂板沒有封閉，風雨會灌入，經業主開會後通融，指示改以鋁質箭型修飾板修成圓弧狀之後，要用矽利康打設完成收邊工作，而10月20日所載「帷幕牆外側鋁質箭型修飾板拆除並以矽利康封閉防水」之工作項目，亦是因被上訴人施作錯誤，沒有按照契約施作，後來請示機關，開會同意用金屬板收邊，因為收邊的部分是不同材質，是鋁製，所以用矽利康收邊防水，被上訴人的施工當然是要完成所有的項目，包含圓弧的收邊，打上矽利康之後，才完成整個契約的施工工項，103年7月間其每天都有到工地，因為那時工期已經很趕，施工日誌是主任做的，其都會看，之後再拿給董事長看，再給監造單位等語（前審卷一第298至304頁)，衡以證人林威宏業於107年6月間離職，與上訴人已無僱傭關係，應無故為偏頗不實證詞之必要，且其證述內容與卷附施工日誌、工程日報表之記載亦相符合，應可採信。又依被上訴人所提帷幕牆工程施工進度表（原審卷二第89頁），其中識別碼16（鐵件放樣安裝）、22（鋁擠型安裝）、25（玻璃安裝）、26（矽利康填縫）四項均屬帷幕牆之工程日期，業為兩造所不爭執，而新工處係於103年10月1日始同意變更設計為「帷幕尖角收邊改為圓錐形包板收邊」，以被上訴人此前所為者並無法修補以符圖說，自須待變更設計後再以現狀為修飾、收邊始得完成，而被上訴人既於變更設計後之103年10月20日仍在就屬帷幕牆工程之「矽利康填縫」項目進行施作，此前自尚未完工甚明。另佐以兩造於103年9月23日之追蹤協調會議結論，係決議被上訴人應於同月25日前完成備料，並以吊車施工之方式施工等語（原審卷一第469頁），則現場既改以吊車方式施工，即無再架設鷹架之必要，自無從僅憑現場已無鷹架即遽為被上訴人已完工之認定。是被上訴人主張其於7月11日即已完工，嗣後所為均屬瑕疵修補，且於10月5日即已修補完畢云云，均非可採，上訴人所辯帷幕牆工程係於103年10月20日始完工乙節，應與實情相符而可採信。
㈢被上訴人就帷幕牆工程之施作有無逾期完工之情事？逾期天
數為何？上訴人辯稱兩造約定帷幕牆工程之工期為28日曆天，而其於103年5月6日通知被上訴人於翌日進場施作，被上訴人自應於103年5月7日起算28日曆天內完成，然被上訴人遲至同年10月20日始完工，確有逾期完工之情事等語。被上訴人就此則予否認，並辯稱依施工進度表，帷幕牆工程預定於103年2月5日現場放樣，同年5月1日完成，然上訴人遲至同年5月6日始通知丈量，晚於施工進度表之預定進度91日，則原合約預定進度亦應自103年5月1日延後至同年8月1日云云，並以該施工進度表為證（原審卷二第89頁）。經查：
⒈依系爭合約施工說明書「施工工期」約定，帷幕牆工程之
工期為28日，依電話、傳真或書面通知進場日起算依工地要求期限內完成，備料時間自理等語（原審審建卷第24頁），先堪認定。又被上訴人應依施工說明書「施工要求」第7點所提之施工詳圖、結構計算書、施工計畫書暨相關送審資料，經上訴人、業主及監造單為核可，亦有新工處函文可佐（原審卷一第75至85頁、第87頁），則附於施工計畫書中之帷幕牆工程施工進度表，既經上訴人核可，亦應屬施工之依據，上訴人辯稱施工進度表非兩造契約範圍，尚非可採。
⒉被上訴人所提之施工進度表，其內容記載預計工期為109工
作日乙節，固與系爭合約就帷幕牆工程約定之28日工期未盡一致，然觀之施工進度表所列預定工期係自102年12月2日「材料、施工圖、施工計畫送審資料準備（識別碼1）」開始，迄於103年5月1日「矽利康填縫（識別碼26）」為止，與系爭合約之施工工期係自通知進場日起算，兩者計算起點並不相同；又施工進度表中僅識別碼16（鐵件放樣安裝）、22（鋁擠型安裝）、25（玻璃安裝）、26（矽利康填縫）係屬28天帷幕牆工程日期，而識別碼12（鋼管鐵件備料）及24（玻璃備料）為備料工期，其餘識別碼（含識別碼10現場放樣）則均屬前置作業工期，不應列入28天工期計算乙節，業為兩造所不爭執，堪可認定。參以上開施工進度表之識別碼16、22、25、26工項，預定工期分別為5日、7日、7日、4日合計23日，略短於系爭合約之施工工期5日，恰可供其於施作過程中發生突發狀況時得彈性運用，以免輕易逾越約定工期致須負違約責任，堪認被上訴人就施工進度表所擬定之預定工期，並未抵觸系爭合約之約定，而應同為兩造履行系爭合約之依據。則本件被上訴人依施工進度表所列之109日工期，係自兩造簽約後資料送審起算，並包括施工前之備料及前置作業時間，惟實際之施工工期，則仍應依系爭合約所定，自通知進場之日起28日曆天為準，應可認定。再本件上訴人係於103年5月6日通知被上訴人於翌日備妥各項工料進場施作，並於說明欄中註記依合約起算應於28日曆天完成乙節，有進場通知備忘錄可證（原審審建卷第231頁、原審卷一第259頁），則本件被上訴人之施工工期即應自103年5月7日起算之28日曆天內完成，係屬明確。
⒊被上訴人雖以施工進度表預定於103年2月5日現場放樣，上
訴人遲至103年5月6日始通知其現場丈量，晚於施工進度表之預定進度91日，則原合約預定進度亦應自103年5月1日延後至同年8月1日云云，然上訴人於103年5月6日係通知被上訴人「備妥各項工料進場施作」，而非僅通知被上訴人現場丈量，況被上訴人施工之工期依約係自上訴人通知進場之日開始起算28日，與先前何時放樣丈量無關，其此部分主張尚屬無據。
⒋至被上訴人另主張依施工進度表所定之前置作業時程約2個
月，其等待至103年4月至現場丈量時，他包鋼構工程仍未固定完畢，且鷹架未定位，致其前置作業無法進行，迨103年5月7日進場始得為尺寸丈量，並將前置作業時程縮短為1個月，此延誤非可歸責於被上訴人云云，然此為上訴人所否認，並辯稱被上訴人經通知進場後，從未反應無法施作等語。查本件兩造於102年11月23日簽約後，被上訴人於103年1月即已提出施工計畫書及結構計算書、施工確認送審圖經業主新工處於同年2月11日核定，此有新工處函文可參（原審卷一第87頁），而依被上訴人所提「施工確認送審圖」，圖面上均有相關尺寸之記載（原審卷二第111至119頁），而得以之為備料之依據，尚難認被上訴人有何未經現場丈量即無從確定尺寸或備料之情事。又被上訴人就其丈量現場亦需經上訴人同意始得為之乙節，並未提出相關依據，且其於103年5月6日受進場施工之通知後，亦未曾向上訴人反應無法施工，其就無法施工乙節復始終未另行舉證以實其說，其主張因上訴人之延誤至其無法按時完工云云即難遽採。再佐以施工進度表識別碼24之玻璃備料係為最後備料日，預定完成時間應為103年4月16日，則上訴人於同年5月6日通知被上訴人進場施作時，被上訴人應已備料完成，其辯稱延誤完工不可歸責被上訴人云云，難認可採。
⒌綜上，本件上訴人就帷幕牆工程之工期應自103年5月7日起
算28日曆天，而被上訴人遲至同年10月20日始完成，合計施工167天，逾期天數為139天，應堪認定。㈣被上訴人得否請求扣除U型玻璃工程之價金107,665元？
⒈上訴人另辯以兩造就U型玻璃工程係約定實做實算，被上訴
人實際施作面積僅31.1953平方公尺，未達合約數量39平方公尺，故應扣除未施作價金107,665元等語，被上訴人則主張兩造係約定總價承攬，應依發包總價計價云云。查系爭合約雖於承包方式記載「依合約單價，總價承攬」，然另於施工說明書施工要求第5條載明「立面U型結構玻璃造型牆以完成面之表面積數量計價（U型翼版玻璃不計面積），植筋及膨脹螺栓單價已內含」等語，並於詳細價目表中明列此部分數量為39平方公尺、每平方公尺單價13,138元等語（原審審建卷第22、21頁），則兩造既於系爭合約中就U型玻璃之計價方式特別記載，被上訴人就此部分所得請求之工程款，自應按上開約定單價，以其實際施作完成之面積計算。至被上訴人另以新工處函覆U型結構玻璃牆工程施作面積符合契約數量，故其並無未施工之情事云云（本院卷第247頁），然此係新工處依其與上訴人間承攬契約所為之認定，依債權相對性原則，尚與被上訴人無涉，無從憑為有利被上訴人之認定。
⒉兩造業於115年5月8日會同丈量U型玻璃面積為31.1953平方
公尺，有兩造書狀及照片可參（本院卷第293至299頁、第281至285頁），則實際施作結果確未達合約面積39平方公尺，依系爭合約所定之每平方公尺單價13,138元計算，尚應扣除107,665元【計算式：13,138元×（39-31.1953）平方公尺×1.05（含稅）＝107,665元，小數點以下均四捨五入】，上訴人此部分所辯，應屬有據。至被上訴人另以丈量時應連同鐵框內之玻璃面積一併計算共37.2498平方公尺云云，然系爭合約書之施工說明書施工要求第5條既已約定「以完成面之表面積數量計價」等語，被上訴人主張尚應加計鐵框內之玻璃面積計算，與上開約定不符，自屬無憑。㈤上訴人以逾期違約金及逾期罰款為抵銷抗辯，有無理由？⒈逾期違約金部分：
⑴按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金
；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條第1項、第2項定有明文。又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額；債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，民法第252條、第251條分別定有明文。
⑵依系爭合約之約定，逾期違約金罰款為每日13,000元（
原審審建卷第20頁），而兩造另於系爭合約一般條款第10條約定被上訴人因工程逾期所造成工程損失（含業主罰金）及另覓新廠商所增加之費用，均由被上訴人負責（原審審建卷第49頁），則依該約定，在被上訴人施工逾期之情形下，上訴人除得請求被上訴人就其損失負賠償責任外，尚得請求逾期違約金，應認本件逾期違約金係屬懲罰性違約金性質。又兩造均為具一定專業及經濟能力之營造及工程公司，於締結系爭合約時，上訴人為確保如期履行完成而為上開逾期違約金之約定，應已衡量被上訴人違約所致風險，而被上訴人投標時就己方履約之意願、能力等因素，亦已本諸自由意識及平等地位自主決定，雙方本均應受該違約金約定之拘束，惟考量本件被上訴人業已完工，而上訴人就逾期損害亦得另外請求，為避免違約金制度造成損益失衡，比照上訴人因完工所受之利益、被上訴人逾期施作造成工程延宕所致損害，另衡酌本件違約情節及程度，及兩造約定之逾期違約金為每日13,000元，高達承包總金額之2.87‰等情，認應酌減至以系爭合約總價按日1.5‰計算較為適當，是本件逾期違約金應為946,173元（計算式：4,538,000元×1.5‰×139天＝946,173元，小數點以下四捨五入）。
⒉逾期罰款部分：
上訴人辯稱因被上訴人施作帷幕牆工程嚴重落後，致新建工程遭業主裁罰2,665,929元之逾期罰款，其得依系爭合約一般條款第10條之約定請求被上訴人負賠償責任云云，被上訴人就此則予否認，並主張上訴人遭業主罰款部分與其無關等語。經查：
⑴新建工程原訂履約期限為470日曆天，契約金額166,810,
000元，於102年4月10日開工後，實際竣工日為104年4月16日，經扣除102年4月11日至5月1日及103年10月1日至104年4月15日奉准停工不計工期218日曆天後，履約逾期天數為56日曆天，後經上訴人與新工處調解成立，新工處同意再展延工期41日，而僅就逾期15日部分課以逾期罰款2,665,929元等情，有新建工程驗收證明書、105調023號履約調解書在卷可稽（原審審建卷第53頁、原審卷一第319至334頁），且為兩造所不爭執，應堪認定。
⑵上訴人雖以因被上訴人施作帷幕牆工程逾期139日，造成
施工鷹架無法拆除，鷹架搭設所在及周圍之圖書館入口平台、階梯、殘障坡道、水溝、陰井等周邊景觀等工程均因鷹架佔據而無法施作，自與業主罰款具關連性云云，並提出照片為證（原審卷一第53頁）。然原審就帷幕牆工程延宕部分，是否遭業主認定逾期罰款乙節詢問新工處，經其函覆以「逾期與否，係以承商有無於契約約定之期限內完工為認定基準，承商個別工程項目之施作進度有無落後，非屬契約約定逾期罰款所應考量之範疇」等語（原審卷一第533至534頁），則被上訴人施作帷幕牆工程逾期，與業主就新建工程整體履約時間所為認定，尚無必然關連。又新建工程於被上訴人施工逾期後，業經新工處同意自103年10月1日停工，迄於104年4月16日始行復工，並於調解後同意再展延工期41日，此有其函文（原審卷二第179至、181頁）及前開調解書可佐，而此部分不列入施工之天數達238日，被上訴人逾期之139日已完全包括在內；佐以上訴人於新建工程履約爭議之調解程序中曾主張就帷幕牆工程部分應展延30日工期乙節，業經業主不爭執並列入前開同意展延之工期41日內，有上開調解書內容可參（原審卷一第329至330頁），足認帷幕牆工程已經業主排除於認計逾期天數而非罰款範圍，則被上訴人逾期施作帷幕牆工程，與上訴人遭業主罰款2,665,929元，並無關連，應可認定。
⒊按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者
，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷應以意思表示向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項前段、第335條第1項分別定有明文。本件上訴人尚積欠被上訴人系爭工程款2,538,000元，然其另得請求被上訴人給付逾期違約金946,173元，其以此部分債權為抵銷抗辯，自屬於法有據，逾期罰款部分之抵銷抗辯，則屬無憑。
㈥是以，被上訴人原得請求系爭工程款2,538,000元，經扣除U
型玻璃工程未施作部分之價金107,665元，並與上訴人之逾期違約金946,173元債權抵銷後，尚餘1,484,162元（計算式：2,538,000元－107,665元－946,173元＝1,484,162元），逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。
六、綜上所述，被上訴人依系爭合約請求上訴人給付1,484,162元及自108年8月23日（送達回執見原審審建卷第91頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，應屬有據，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如
主文第2項所示。至其餘部分，原審判命上訴人給付，並無不合，應駁回上訴人此部分之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 7 月 30 日
工程法庭
審判長法 官 黃宏欽
法 官 劉傑民法 官 謝雨真以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 115 年 7 月 30 日
書記官 林秀珍