臺灣高等法院高雄分院民事判決114年度建上更一字第5號上 訴 人 丰普室內裝修設計工程有限公司
（即更名前丰普設計工程有限公司）法定代理人 林琝晨訴訟代理人 陳妙泉律師被上訴人 劉泓毅訴訟代理人 陳樹村律師複代理人 陳慶合律師訴訟代理人 黃斐瑄律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國107年7月5日臺灣高雄地方法院105年度建字第106號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於115年4月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣1,547,709元，及自民國103年12月5日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
本判決第二項，於上訴人以新臺幣516,000元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人以新臺幣1,547,709元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：其於民國103年1月13日與被上訴人簽訂「竹田鄉新田段建築新建工程」工程承攬合約書（下稱系爭承攬契約），約定由上訴人在被上訴人所有屏東縣○○鄉○○段○0000號、第OOOO地號土地（下稱系爭土地）上，興建1層樓之溫室、資材室各1棟，分別供作廟宇、廁所使用（以下依序稱A棟、B棟，合稱系爭建物），工程總價為新臺幣（下同）1,420萬元，工期分兩階段計算，第一期自103年1月13日起至同年6月30日止，第二期自取得使用執照後、銀行貸款核准撥款之日起算80個日曆天；被上訴人應於取得使用執照後、第二期開工前，付清累計達80%之工程款1,136萬元（計算式：1420萬元×80%＝1136萬元），並於第一、二期工程全部完成，經驗收合格，且無待解決事項後，付清全部工程款（下稱系爭工程）。上訴人依約完成第一期工程（含A棟1樓門廳橫樑、柱加強基礎及B 棟），並於103年8月28日獲主管機關核發使用執照，且於同年9月1日將使用執照交與被上訴人；扣除被上訴人已給付工程款650萬元，尚應給付工程款486萬元，詎被上訴人拒不付款，迭經催告亦無結果，爰依系爭承攬契約第13條第3項約定及承攬法律關係，提起本件訴訟等語。並於原審聲明：㈠被上訴人應給付上訴人486萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行
二、被上訴人則以：上訴人所提出之第一期工程有瑕疵，且其用以施作A 棟之混凝土強度不符系爭契約約定，致A 棟結構體安全有虞，係屬重大瑕疵，應減少報酬；且上訴人已完成之工程至多僅佔全部工程57% ，其卻要求被上訴人按工程總價80% 付款，顯然無據等語，資為抗辯。
三、原審審理後，認上訴人主張無理由，為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並減縮上訴聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人4,593,294元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡若受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。本院前審判決認上訴人之上訴一部有理由，一部無理由，故廢棄一審部分判決，判命被上訴人應給付上訴人4,478,472元及相關本息，並駁回上訴人其餘上訴。被上訴人不服，向最高法院提起上訴，最高法院廢棄本院前審判決關於命被上訴人給付部分，發回更審，上訴人復於本院減縮上訴聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人4,430,294元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明為：㈠上訴駁回。㈡若受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項為：㈠上訴人於103 年1 月13日向被上訴人承攬系爭工程，兩造簽
立系爭承攬契約，約定在系爭土地上興建系爭建物，工程總價為1,420萬元；分兩階段施工，其中第一期工程自103 年1
月13日起至同年6 月30日止，第二期工程則自取得使用執照後、銀行貸款核准撥款之日起算80個日曆天。
㈡上開承攬契約約定上訴人應就系爭建物取得使用執照，系爭
建物含A 、B 兩棟，A 棟預定供作廟宇（即九天宮）使用，
B 棟預定供作廁所使用，B 棟用以輔助A 棟之功能，乃A 棟之從物。
㈢被上訴人就系爭工程已給付上訴人工程款650萬元。
㈣兩造於本院111 年11月14日前審準備程序期日合意終止系爭
契約，並同意就系爭建物所存之瑕疵即「A 棟1 樓地板外觀與圖號2/A2、1/S1變更後設計圖顯示之外觀不符」、「A 棟已完成之第一期工程結構混凝土強度（柱1 、牆1 ）不符設計圖說」部分減少報酬。
㈤兩造就「A 棟1 樓地板外觀與圖號2/A2、1/S1變更後設計圖
顯示之外觀不符」之瑕疵，同意減少報酬163,000元。另就「A 棟已完成之第一期工程結構混凝土強度（柱1 、牆1）不符設計圖說」之瑕疵，同意以鑑定金額168,528元計算減少報酬。
㈥上訴人依據承攬契約第7 條第10款約定請求報酬時，工作物即A 棟建物（第二期） 尚未完工。
五、本件爭點為：兩造終止契約後，就未完成之工程，扣除上開瑕疵減少之報酬後，上訴人依系爭承攬契約及承攬法律關係，得請求工程款數額為何？
六、本件得心證之理由：㈠按契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同
。此與契約之終止，僅使契約嗣後失其效力者迥異。故終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，當事人原已依約行使、履行之權利義務不受影響。是承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務(最高法院74年台上字第1769號裁判要旨參照)。
⒈兩造既於111年11月14日合意終止系爭承攬契約，而系爭建物
已於103年8月28日獲主管機關核發使用執照，並經上訴人於同年9月1日交付被上訴人，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣），並有使用執照、簽收單在卷可稽（見原審卷一第9、10頁），則揆諸上開說明，上訴人就所受領之工作，自應有給付相當報酬之義務。
⒉參諸原審就上訴人所完工之比例及價值各為何，曾囑託高雄
市土木技師公會予以鑑定（所為鑑定報告下稱土木技師鑑定報告），而本院前審亦曾依兩造合意囑託高雄市建築師公會就A棟建物於105年4月1日之價值為何一節為鑑定（所為鑑定報告下稱建築師鑑定報告）。按承攬契約關於工程款分期給付，係屬付款方式之約定，與工程完成比例未必相當，承攬人於契約終止後，自不得逕憑原分期付款之約定主張定作人應給付工程款。參諸證人即高雄市土木技師公會鑑定技師林仉侃於原審證稱：高雄市土木技師公會鑑定時，係按照系爭承攬契約約定的總價，以及在取得使用執照以前依契約應付款的金額，計算出上訴人已完成第一期工程佔完工比例79.93％即1,131萬元，並非實際計算結構體所使用材料數量與契約約定施工數量之結果等語（見原審卷㈢第90頁），足見土木技師鑑定報告非就系爭建物現況進行估驗，其僅以契約約定總價，以及兩造約定取得使用執照時被上訴人應付款金額，比例計算出完工比例，其並非實際就上訴人於終止契約時，系爭建物完工之實際狀況估算被上訴人應給付之報酬，其結論要非可採，自不能採為認定被上訴人應付報酬若干之基準。
⒊本院前審委託社團法人高雄市建築師公會鑑定時，其題目固
然僅請該會鑑定A棟建物之價值（見鑑定報告第9頁），然該會鑑定價值時，因A、B棟為一體工程，其價值已一併估算一節，有該會115年1月8日115高建師鑑字第26號函在卷可稽（見本院卷第141頁），此徵諸建築師鑑定報告附件之標的建物位置圖、現況平面、契約施工圖、現況照片及費用估算表亦均包括A、B建物在內一情可明（見該鑑定報告書第8頁以下），審酌建築師鑑定報告，係由專業建築師會同兩造至現場會勘後，就建物各處逐一照相、量測，依專業以實際經驗，考量施工工程位置，性質與規模，難易度，予以修正金額，比對工程圖面，依現場實作實算數量，計算耗損後，加上評估物價指數、管銷費用、應得之利潤等條件後得出，且衡諸鑑定人與兩造亦無恩怨，要無虛偽鑑定之理由，上開鑑定報告應屬可信，故系爭建物於系爭承攬契約終止時，其價值為8,868,192元一節，堪可認定。
㈡兩造對於「A棟1樓地板外觀與圖號2/A2、1/S1變更後設計圖
顯示之外觀不符」之瑕疵，已合意扣除報酬數額為163,000元；另就「A棟已完成之第一期工程結構混凝土強度（柱1、牆1）不符設計圖說」之瑕疵，所應減少報酬數額，亦合意以高雄市建築師公會所鑑定金額168,528元為扣除（見不爭執事項㈤），從而，上訴人所給付之建物既有上開瑕疵，並同意就此部分瑕疵減少報酬，其合計為331,528元（計算式：163,000元＋168,528元＝331,528元），自應就上訴人請求之承攬報酬中扣除。
㈢另參諸建築師鑑定報告關於8,868,192元之費用計算，除關於
工程直接費用，亦包含工程間接費用（含請領執照費用、營業稅、管理費、保險費、利潤等費用，見鑑定報告附件三第12頁），而系爭工程請領執照費用、營業稅均由被上訴人所繳納一事，為上訴人所不爭執（見本院卷第184、185頁），是被上訴人辯稱：鑑定報告計算之報酬應扣除請領使用執照費用7萬元、營業稅419,006元等語，要屬有據。故依建築師鑑定報告之計算式計算，以上訴人得請求之重置工程費總額扣除上開請領使用執照費用、營業稅後，再乘以物價指數（見鑑定報告附件三第12、13頁），上訴人得請求之報酬應為8,379,237元（計算式：8,869,120（附件三第12頁尚未調整物價前之工程費總計）-70,000-419,006＝8,380,114，8,380,114×95.59÷95.6（附件三第13頁物價指數）＝8,379,237，元以下四捨五入）。
㈣綜上，是兩造就系爭承攬契約於111年11月14日合意終止，被
上訴人就所受領之工作，仍有給付相當報酬之義務，經鑑定後，被上訴人應給付上訴人之報酬金額為8,379,237元，扣除被上訴人已給付上訴人650萬元，及再應扣除上述減少報酬331,528元，上訴人就系爭工程已完成部分之剩餘工程款計為1,547,709元（計算式：8,379,237元－6,500,000元－331,528元=1,547,709元）。上訴人依承攬契約法律關係，請求被上訴人應給付被上訴人系爭工程已完成部分之剩餘工程款1,547,709元，確屬有據，逾此數額，則無理由，應予駁回。
七、綜上所述，上訴人依系爭承攬契約及承攬法律關係，請求被上訴人給付1,547,709元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年12月5日（見本院前審卷二第324頁）至清償日止，按年息5％計算之利息，應予准許，逾此部分之請求，非有理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 5 月 20 日
工程法庭
審判長法 官 洪能超
法 官 楊淑珍法 官 張琬如以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 5 月 20 日
書記官 戴育婷附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。