臺灣高等法院高雄分院民事裁定114年度抗字第128號抗 告 人 刁鵬程相 對 人 蘇啟宗上列當事人間請求給付金錢事件，抗告人對於民國114年4月22日臺灣橋頭地方法院113年度訴字第22號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
抗告訴訟費用由相對人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：伊長年居住於中國大陸經商，甚少返回臺灣，又與原審法院審理本件113年度訴字第22號給付金錢之訴（下稱系爭訴訟）之同一時間，兩造尚有另案即相對人對抗告人提起返還借款等事件，而由本院112重上更一字第10號民事事件審理中（下稱另案借款事件）；相對人明知伊長年不在臺灣，卻未誠實告知原審法院，致伊於系爭訴訟經原審法院以合法通知未到場，為一造辯論判決；且伊迄未合法收受送達訴訟通知文書及系爭訴訟之判決（下稱系爭判決）。伊嗣後係經相對人向同行友人炫耀告知系爭判決內容，始知前情。惟由伊之入出境資料所示各停留在台期間，不過約2至5日不等，停留在大陸期間卻高達約半個月、2個半月、甚至4個月之久，依實務兼採主觀主義與客觀主義之精神，足認伊已廢止戶籍地之高雄市○○區○○路00巷00號（下稱原住所）為住所，姑不論原住所有無同居人得為補充送達，仍不得向原住所送達。則系爭判決送達至伊廢止之原住所，與民事訴訟法第136條第1項規定不符，系爭判決送達不合法，無從起算上訴期間。原裁定竟認伊提起上訴，罹於不變期間而駁回上訴，顯有違誤。爰提起抗告，求為廢棄原裁定等語。
二、按依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，為民法第20條所明定，是我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件。次按民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，倘其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，而實際上已變更者，縱令其戶籍登記尚未遷移，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於對該原處所不能為送達後，逕予寄存送達。如為寄存送達，應於應受送達人實際領取該訴訟文書時方生送達之效力（最高法院 109 年度台上字第 2100 號民事判決 、110 年度台上字第 2169號民事判決意旨參照）。再按判決倘未經合法送達，則上訴之不變期間無從起算，即不能確定。經查：
㈠本件抗告人固設籍於原住所即高雄市○○區○○路00巷00號，有
卷附戶籍資料可參（見原審個資卷第19頁）；惟抗告人主張其長年居住於中國大陸經商，甚少返回臺灣，於系爭訴訟期間，未住居於原住所，亦未與子媳同住一處，相對人於兩造間他訴訟中知悉此情等語，核與系爭訴訟中所調取抗告人之入出境資料情形，及相對人於另案借款事件提出之濠瑋控股開曼股份有限公司（下稱濠瑋公司）公開說明書（下稱系爭公開說明書）節本（見本院卷第51-61頁）所載抗告人在大陸經商之情大致相符。故抗告人主張其長年住居大陸經商，未居住於戶籍地原住所之事實，堪信屬實。則依前揭說明，抗告人住所之設定，係兼採主觀主義及客觀主義之精神，即必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，不以登記為要件。而抗告人主觀上未見有久住於原住所之意，客觀上亦未見住居在原住所，是其主張已廢止原住所等語，即非無據，自不得僅以戶籍登記之原住所，逕認係抗告人之住所。
㈡其次，參酌相對人於本院自承本院審理兩造間之另案借款事
件，與系爭訴訟源自同一契約關係（見本院卷第63頁）；又由相對人於另案借款事件中提出系爭公開說明書之記載，堪認相對人應知悉抗告人擔任濠瑋公司董事長兼中國各子公司總經理，長期於大陸經營集團各子公司業務，久未居住戶籍地即原住所甚明，此並有該事件民事庭通知書及系爭公開說明書節本附卷可稽（見本院卷第49-61頁）。復參以相對人於該案對抗告人起訴時，起訴狀係以上開公開說明書上所載之中華民國境內訴訟地址即高雄市○○區○○○路000號O樓，作為抗告人住所（見本院卷第53頁），並非以原住所為住所送達。嗣抗告人於該事件委任訴訟代理人進行答辯並收受送達文書，亦於該事件書狀陳明抗告人長期於中國工作而鮮少返台，已載明送達代收人及同意先進行調解，將繕本送達相對人。其後兩造於該事件調解時，亦向調解委員告知抗告人在大陸暫時無法回台，無法談論調解條件等語，有另案借款事件起訴狀及卷證資料可稽（見另案一審之審訴卷第9、129、145頁），由此事證足徵相對人確知悉抗告人長久在大陸住居甚明。則相對人猶稱該事件判決係以原住所高雄市○○區○○路00巷00號為送達住所云云，要無足採。再參以兩造另於臺灣臺中地方法院110年度重訴字第223號返還股票等事件（下稱返還股票事件）中，相對人提出答辯狀係依抗告人於該事件所載之送達代收人地址寄送書狀，表明抗告人在大陸等情；且其對抗告人所發存證信函雖記載抗告人之○○○路住居所，惟自承抗告人在大陸，難以聯繫等語（見返還股票事件一審卷第125頁，本院卷第93頁所附該事件二審判決判決理由），顯見相對人明確知悉抗告人未住居於原住所。則相對人事後提起系爭訴訟時，起訴狀僅記載原住所供法院送達，於系爭訴訟中均未向法院陳明抗告人實際住居大陸之情，致使原審法院將系爭起訴狀對抗告人之戶籍登記之原住所為寄存送達，抗告人因而不知相對人提起系爭訴訟，終為一造辯論判決。則抗告人主張相對人隱瞞法院上情，系爭訴訟之送達訴訟文書及系爭判決均有瑕疵等語（見本院卷第46頁），自屬有據。而相對人以兩造間另案借款事件判決記載原住所，又抗告人遊走世界各地，其無權干涉行蹤及住所，故無隱匿云云（見本院卷第63、69頁），顯係托詞，難認可採。㈢再依前揭規定及說明，倘原住所即高雄市○○區○○路00巷00號
住所，已非抗告人應為送達之住所，如法院逕予寄存送達，應於應受送達人實際領取該訴訟文書時方生送達之效力。參以原審法院就相對人提起系爭訴訟之起訴狀繕本，及其後宣判後送達之系爭判決，均送達至抗告人戶籍址之原住所，且均未有人收受，而均寄存在高雄市政府警察局○○分局○○派出所（下稱系爭派出所，見原審審訴卷第575頁、原審卷第35頁），抗告人亦迄無前往領取上開送達文書，此有本院公務電話紀錄及系爭派出所送達簽收紀錄附卷可稽（見本院卷第
29、31、33頁），自難認原審已合法送達系爭判決，而得開始起算上訴期間。則原裁定以系爭判決已於113年4月15日對抗告人之原住所送達，惟未獲會晤本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，於113年4月18日寄存在系爭自派出所，故於113年4月28日已發生送達抗告人之效力，於同年5月18日上訴不變期間20日即已屆滿，抗告人至114年3月31日始提起上訴，已逾上訴期限云云，即難認適法有據。
㈣至原審送達113年3月14日言詞辯論通知書（下稱系爭通知書
）至上開戶籍地時，雖經抗告人之子媳張寶尹收受（見原審卷第15頁）；然當時抗告人在大陸經商，並未返台，又據抗告人稱其子媳於系爭判決送達時，已前往大陸等情。本院審酌原住所已難認係抗告人之住所，又本院前依職權請系爭派出所查詢原住所是否有人居住，居住者與抗告人是否有同居親屬關係等事，經系爭派出所製作職務報告回覆稱：警員經分局偵查隊指示而前往高雄市○○區○○路00巷00號查訪，惟現場按門鈴多次，皆無人回應，故現場查訪未遇任何住戶。另發現現場大門夾有廣告單，大門前地上放有郵務送達通知書等語，此有該派出所函文檢附之職務報告在卷可稽（見本院卷第71-73頁），是依上開查訪情形以觀，亦難認原住所仍有人居住，得合法送達系爭判決予抗告人，尚不得因抗告人之子媳曾一度在原住所收受抗告人之系爭通知書，即認原審法院已合法送達系爭判決。基此，尚無證據證明抗告人仍住居於戶籍地之原住所，且已合法收受系爭判決，依前揭規定及說明，難認系爭判決已合法送達。而縱使抗告人曾先後於相對人起訴後之系爭訴訟期間，曾短暫入境2日（即112年10月26日入境、112年10月27日出境）、5日（即113年2月25日入境、113年2月29日出境）、4日（即113年4月4日入境、113年4月7日出境）等情，有入出境資訊連結作業資料在卷可佐（見原審個人資料卷），仍難認抗告人主觀及客觀上住居於戶籍地之原住所，及原審法院已合法送達系爭判決。則抗告人主張相對人明知其出境，未曾居住於戶籍地，故意隱匿此情，其直至兩造共同友人告知相對人炫耀原審法院判決其勝訴，其乃委請律師閱覽卷宗後，方知系爭訴訟及系爭判決，系爭判決並未合法送達等語（見原審卷第45-46頁），應非虛妄，堪予採信。
㈤綜上所述，抗告人主觀及客觀上難認仍住居於戶籍地之原住
所，是該戶籍地即難以推定為抗告人住所。又此與系爭判決寄存送達是否合法？所關頗切，原法院就此未詳加審究，逕以上開理由遽認系爭判決送達合法，而抗告人未於法定期間提出上訴，已上訴逾期云云，進而為抗告人不利之論斷，自有未洽。
三、綜上所述，原審認抗告人提起上訴，已逾上訴期間而裁定駁回上訴，尚有未合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，應由本院廢棄原裁定，發回原法院更為適法之處理，爰裁定如主文。
四、據上論結，本件抗告為有理由，裁定如主文。中 華 民 國 114 年 6 月 26 日
民事第四庭
審判長法 官 洪能超
法 官 李珮妤法 官 楊淑珍以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,500元。再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。
如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。
中 華 民 國 114 年 6 月 26 日
書記官 李佳旻附註：再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。