臺灣高等法院高雄分院民事裁定
114年度抗字第288號抗 告 人 黃勝山相 對 人 高維聰上列抗告人因與高維聰間定暫時狀態處分事件，對於中華民國114年9月22日臺灣屏東地方法院114年度裁全字第12號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告及緊急處置之聲請均駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
壹、程序方面按為保障債權人及債務人之程序權，並使法院能正確判斷原裁定之當否，民事訴訟法第528條第2項關於假扣押裁定之抗告，抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見機會之規定，於定暫時狀態假處分裁定之抗告案件，亦有準用，此觀民事訴訟法第538條之4、第533條規定即明。本件抗告人聲請定暫時狀態處分，經原裁定否准，抗告人不服提起抗告，於抗告審理程序中，本院已通知相對人陳述意見，相對人並已提出答辯狀在卷（見本院卷第55頁至第102頁），是已賦予兩造陳述意見之機會，合先敘明。
貳、實體部分：
一、聲請及抗告意旨略以：相對人為得Ｏ身心診所（下稱系爭診所）暨德（得）Ｏ藥局（下稱得Ｏ藥局）屏東中正院所合夥人之一，診所及藥局設於屏東市○○路00000號1樓及2樓，承租樓房之期間為民國110年10月1日至114年11月14日止。相對人在合夥期間擔任系爭診所看診醫師，有溢領獎金數百萬元情事，經合夥人起訴請求返還不當得利，目前繫屬於原法院113年度訴字第281號審理中。詎料訴訟尚未結束，相對人竟違背合夥協議，在系爭診所附近約140公尺處即在屏東市○○路000號（下稱系爭177號處所），另行開設幸Ｏ診所，妨害系爭診所之經營，嚴重違反其競業禁止義務。且相對人於遷移啟事故意使用系爭診所之名義，而非以其自己將開設之幸Ｏ診所名稱為之，倘任令相對人於114年7月1日起即在系爭177號處所經營幸Ｏ診所，勢必損害系爭診所之營業，造成客源流失，實質上將使系爭診所業務瀕臨倒閉，爰依法聲請定暫時狀態處分。詎原裁定以系爭診所已經歇業，故無重大損害或避免急迫危險可言，然未慮及與系爭診所實為一體之得Ｏ藥局持續營業中，惟因受相對人另行開立幸Ｏ診所，導致得Ｏ藥局業績大幅滑落，致抗告人收入中斷，故如不禁止幸Ｏ診所營業，將對系爭診所經營造成包括人才延攬不易、商譽受損、財務惡化、喪失市場等重大不可回復之損害，並將使病患對系爭診所之信賴關係遭到永久性破壞，故本件自有予以保全之必要，且相對人如受禁止，其所受損害為暫時且可用金錢擔保。原裁定駁回抗告人定暫時狀態假處分之聲請，自有未洽，爰依法抗告請求廢棄原裁定，並准許於抗告人供擔保後，禁止相對人於系爭177號處所從事身心科診療或經營身心科門診，並請求先為一定緊急處置等語。
二、相對人則辯以：抗告人黃勝山並非系爭診所及得Ｏ藥局之合法法定代理人或合夥事務執行人，其以系爭診所及得Ｏ藥局法定代理人名義聲請定暫時狀態假處分，並不合法。系爭診所暨得Ｏ藥局屏東中正院所於114年3月29日召開股東會決議合夥事業要停業、清算，以114年6月30日為終止日，據114年4月5日股東會議紀錄，4位股東均同意辦理清算並同意由黃Ｏ得擔任清算人，股東黃Ｏ篁、黃勝山在114年3月29日並已告知相對人可另尋高就，並無抗告人所稱造成措手不及之急迫情形。系爭診所暨得Ｏ藥局屏東中正院所所在之房屋租約最後係由黃Ｏ得與房屋所有權人胡Ｏ寶之配偶鍾Ｏ英所簽立，租期到114年6月30日，出租人鍾Ｏ英並表示不會再出租該屋給全Ｏ管理顧問有限公司、黃Ｏ篁、黃勝山等人。抗告人不可能在原處所營業甚明，且德Ｏ藥局已委託偉新會計師進行清算，顯無繼續營業之打算，並於114年7月3日經屏東縣公會核准歇業。相對人雖有在114年7月3日之後另行經營診所，但合夥契約之競業禁止僅限制相對人不得駐診，應指醫師親自執業提供醫療服務，並未禁止相對人經營診所，況且相關合約中，並未約定合夥事業經歇業、清算，有競業禁止之限制；且相對人係基於醫療倫理及病患權益方於系爭177號處所提供病患就診選項以求替代醫療服務。再者，幸Ｏ診所並未設置調劑室，均係交付處方簽方式使病患自行至所選定之藥局取藥，故抗告人主張之損害尚未發生，僅為假設性風險，無提出證據證明相對人有對合夥團體造成實際損害或潛在市場競爭損害，亦無法證明系爭診所無法覓得醫師看診與相對人所開設之幸Ｏ診所有何關連。況如禁止相對人經營診所營運，將嚴重侵害相對人之工作權及經營權，亦無先為緊急處置之必要。故本件聲請不合法，亦無理由，應予駁回；又如准許抗告人所為定暫時狀態假處分之聲請，亦應核定足額擔保等語。
三、按民事訴訟法第538條規定，於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。又債權人聲請定暫時狀態之處分，依同法第538條之4準用第533條再準用第526條規定，應就其請求及假處分之原因加以釋明，且兩者缺一不可。前開釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。若債權人就其請求及假處分之原因絲毫未予釋明，法院即不得命供擔保後為定暫時狀態之處分。而所謂「爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者」，係指因避免重大損害或其他情事，有就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要而言。此必要之情事即為假處分之原因，苟由聲請假處分之人提出相當證據以釋明其存在，即有就爭執之法律關係定暫時狀態之必要。是定暫時狀態假處分之抗告人，除應釋明與債務人間有爭執之法律關係外，尚應提出有何防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要定暫時狀態處分之原因並釋明之。於其釋明有所不足時，法院方得斟酌情形，依債權人供擔保以補釋明欠缺之陳明，酌定其擔保金額，准為定暫時狀態之假處分。若法院認供擔保仍不足補釋明之欠缺，非不得駁回其定暫時狀態假處分之聲請（最高法院94年度台抗第792號裁判意旨參照）。又損害是否重大，危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應釋明至何種程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之。亦即法院須就抗告人因許可假處分所能獲得之利益，其因不許可假處分所可能發生之損害；相對人因假處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他利害關係人之利益或法秩序之安定，和平等公益加以比較衡量。所稱防止發生重大之損害，通常係指如使抗告人繼續忍受至本案判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛。其重大與否，須視抗告人因定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免之損害是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害而定。抗告人因處分所應獲得之利益或防免之損害大於相對人因該處分所受之不利益或損害，始得謂為重大而具有保全之必要性（最高法院101年度台抗字第497號裁定參照）。又法院依民事訴訟法第538條第1項規定，就債權人聲請所為定暫時狀態之處分，乃衡平救濟手段之保全方法，多具本案化之特性，動輒有預為實現本案請求內容性質之處分，本應以「較高度之保全必要性」為其准許要件（最高法院102年度台抗字第303號、97年度台抗字第419號裁定意旨參照）。
四、經查：㈠就爭執之法律關係部分：
抗告人主張其與相對人間就合夥契約之競業禁止爭議等情，業據其提出投資合夥協議書（下稱系爭合夥契約）、113年4月14日股東會議紀錄、房屋租賃契約、起訴狀、言詞辯論筆錄、遷移啟事、中Ｏ路177號裝潢照片、google地圖、line簡訊翻拍、相對人另案陳報系爭診所帳冊狀、網頁截圖第3頁幸Ｏ診所門診時間表等件為證，可認抗告人就有假處分之請求及爭執之法律關係部分，已為相當之釋明。
㈡就定暫時狀態假處分原因部分：
抗告人雖稱因相對人違反競業禁止約款，倘任令相對人於114年7月1日起即在屏東市○○路000號營業，勢必損害系爭診所之營業，造成客源流失，實質上將使系爭診所業務瀕臨倒閉，且造成實質上與系爭診所為同一體之得Ｏ藥局業績下滑，致抗告人收入減少，確已有使抗告人受有難以回復之重大損失之虞，而有定暫時狀態處分之必要云云。惟查：
⒈系爭診所已於114年7月間起，向屏東縣醫師公會申請停業，
且停業期間未定乙節，有相對人所提出之屏東縣醫師公會（停）／（歇）業證明書可稽（見原審卷第153頁），是系爭診所既已於114年7月起停業，且抗告人亦未提出目前已復業或已向主管機關聲請復業之相關證明，則相對人於系爭177號處所另行經營幸Ｏ診所，自難認對系爭診所營業、客源或商譽等，有何不可回復之重大損害及影響。又系爭診所迄今既未見有復業之聲請，且包括醫師等人才招募部分，能否順利募得必要人力，尚涉及薪資、服務地點等諸多因素，在抗告人未提出證據佐證之情形下，其泛稱對系爭診所潛在市場、人才延攬、招募醫師等均造成重大影響云云，應認未盡釋明之責。
⒉抗告人雖主張相對人另行經營幸Ｏ診所之舉，已造成與系爭診
所實質一體之得Ｏ藥局業績下滑云云，固據提出投資合夥協議書、得Ｏ藥局114年5月至9月之帳冊為憑，然得Ｏ藥局縱然有業績下滑之情形，然業績下滑之原因甚夥，尚難逕認係相對人另行開設幸Ｏ診所所致；況基於自由市場競爭，經營事業營收高低起伏，乃屬正常，抗告人與相對人共同投資系爭診所及得Ｏ藥局，包括投資期間是否獲利、獲利狀況、投資是否得全數收回等，當於締約及投入人力、物力時即已為考量，是縱有獲利下滑之情形導致損害，本不得認屬民事訴訟法第538條為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情，即不得以該事由認有定暫時狀態假處分之必要。
⒊再者，縱抗告人確因相對人違反競業禁止而致得Ｏ藥局業績下
滑影響收入，而受有損害，此亦屬抗告人是否得依投資合夥協議，向相對人請求損害賠償之爭議，本待另由實體爭訟決之，且此部分抗告人所受損害，亦得由相對人待實體爭訟敗訴確定後以金錢補償，亦無民事訴訟法第538條所定重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類情形之可言，亦不符聲請定暫時狀態之要件。
五、綜上所述，抗告人既就本件有何因防止發生重大之損害或避免急迫之危險，或其他相類情形而有定暫時狀態之必要，未為釋明，自與民事訴訟法第538條所規定之要件不符，其聲請於法無據。原法院駁回抗告人之聲請，並無不當。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又抗告人所為聲請及抗告既均無理由，則其聲請先為一定緊急處置部分，同無必要，併予駁回之。
六、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 29 日
民事第六庭
審判長法 官 郭宜芳
法 官 徐彩芳法 官 李怡諄以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,500元。再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。
如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。
中 華 民 國 114 年 10 月 29 日
書記官 梁雅華附註：
再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。