臺灣高等法院高雄分院民事裁定114年度抗字第200號抗 告 人 許晉尉訴訟代理人 劉興峯律師相 對 人 李文雄上列當事人間聲請保全證據事件，抗告人對於中華民國114年7月18日臺灣橋頭地方法院114年度全字第69號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、聲請及抗告意旨略以：伊前於民國114年1月27日發現相對人向伊妻周汶萱傳送相當親暱、曖昧程度及談及性事之訊息，由訊息內容可知渠等有侵害伊基於配偶關係之身分法益，且情節重大。又相對人與周汶萱唯恐上情為伊所悉，每日均會刪除訊息，致伊蒐證困難，因相對人侵權行為之態樣、持續期間、加害情形等節，均與伊請求非財產上損害之精神慰撫金數額量定有關，需有相對人與周汶萱之通信紀錄加以比對，而基於電信事業用戶查詢通信紀錄作業辦法第4條第1項第3款規定，行動通信類通信紀錄之保存期限為6個月，為免重要證據於伊提起本案訴訟審理中始行調查，恐有滅失或礙難使用之虞，爰依民事訴訟法第368條規定請求保全相對人所持用行動電話門號0000000000號與周汶萱持用行動電話門號0000000000號自113年7月9日起之行動上網通聯紀錄暨基地台位置（下稱系爭通信紀錄）。上開門號之電信業者即台灣大哥大股份有限公司（下稱台哥大公司）就通信紀錄之保存期限為1年，原法院誤認自伊聲請時起回溯逾6個月部分之通信紀錄已經滅失，容有未恰。又保全證據非僅為保全當事人所能觸及之證據，凡有滅失或礙難使用之虞者，均應認有保全之必要，不因伊嗣後提起本案訴訟可聲請調查證據而有異，原法院駁回伊聲請，應有未當，為此提起抗告，請求廢棄原裁定，准為證據保全等語。
二、按證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全。就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證；保全證據之聲請，在起訴後，向受訴法院為之。在起訴前，向受訊問人住居地或證物所在地之地方法院為之；保全證據之聲請，應表明下列各款事項：一、他造當事人，如不能指定他造當事人者，其不能指定之理由。二、應保全之證據。三、依該證據應證之事實。四、應保全證據之理由。前項第1款及第4款之理由，應釋明之，民事訴訟法第368條第1項、第369條第1項、第370條分別定有明文。所謂證據有滅失之虞，係指供為證據之材料本體，有消失之危險而言，例如證人病危、機關保管之文書已逾保管期限即將銷毀、有人欲故為隱匿毀壞或致不堪使用等是。所謂證據有礙難使用之虞，係指證據雖未滅失，但有其他客觀情事致有不及調查之危險而言，例如證人即將移民國外、證物持有人即將攜帶證物出國等是。當事人聲請保全證據，依同法第370條第2項、第284規定，應就保全證據之理由即上開證據保全之原因，提出可使法院信其主張為真實之證據，以釋明之（最高法院97年度台抗字第192號裁定意旨參照）。證據保全之目的在防止證據之滅失，或難以使用，致影響裁判之正確；苟證據並非即將滅失，致有時間上之急迫性，而得於調查證據程序中為調查者，訴訟當事人原得於調查證據程序中聲請調查即可，自無保全證據之必要（最高法院99年度台抗字第629號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠抗告人以其於114年1月27日發現相對人與周汶萱間於同月26
日下午9時50分起至翌日上午1時42分之對話紀錄，認對於相對人有侵權行為之非財產上損害賠償請求權為由，聲請保全證據。然抗告人就上述對話紀錄可證以外之侵權行為，並未具體指明，遑論釋明，泛以台哥大公司就通信紀錄之保存期限為1年，即聲請就113年7月9日起之系爭通信紀錄為證據保全，不無摸索證明之虞，依其紛爭之類型平衡考量，難認有必要。且抗告人已提起本案訴訟，現由原法院114年度審訴字第528號受理在案，抗告人於訴狀亦未主張上述對話紀錄可證以外之侵權行為情事亟待調查，難認有時間上之急迫性，非不得待其於訴訟中補充事實上陳述後為調查，依前述說明，應無保全證據之必要。
㈡又抗告人經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）114年度聲字
第180號裁定准就相對人與周汶萱向台哥大公司申請之行動電話自113年1月1日起之雙向「通信紀錄」及「通話基地台位置」，由該院以函文調取方式予以證據保全（聲字卷第37、38頁）。而據台哥大公司函復有關機關來函查詢之通信紀錄（含雙向通聯及行動上網），均包含基地台位置，有函文可稽（本院卷第35、41頁）。觀臺北地院上述裁定主文准許證據保全範圍並未將「通信紀錄」僅限於雙向通聯，即已包含行動上網暨基地台位置在內，抗告人就已經准許之範圍再為本件聲請，自非必要，不應准許。
四、綜上所述，抗告人聲請保全證據，並無必要，應予駁回，原法院駁回聲請之理由雖略有不同，但結論無二致，仍應予維持，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，並無理由，應駁回抗告，爰裁定如主文。
中 華 民 國 114 年 8 月 22 日
民事第二庭
審判長法 官 黃宏欽
法 官 楊淑儀法 官 陳宛榆以上正本證明與原本無異。
本件不得再抗告。
中 華 民 國 114 年 8 月 22 日
書記官 林明慧